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IN EVIDENZA

I PROCEDIMENTI DISCIPLINARI

QUESTO CONTRIBUTO DI PENSIERO MIRA AD ESAMINARE LA CONTEMPORANEITA' DEI PROVVEDIMANTI DISCIPLINARI DI CORPO ED IL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE IN GENERALE.

CIO' AL FINE DI CONFRONTARE LA NORMA ATTUALE RISPETTO ALLA NORMATIVA EUROPEA MA NON SOLO

I procedimenti disciplinari di corpo un’evoluzione non piu’ rinviabile

 

 

OBIETTIVI:

Nell’elaborato si porranno alcune riflessioni sull’evoluzione della procedura sanzionatoria disciplinare di corpo. Nel far ciò, verranno valutate le essenziali istanze di rinnovamento del vigente Regolamento di disciplina militare anche in relazione alle esigenze di adeguamento dello strumento disciplinare delle sanzioni di corpo rapportandole sia ai criteri dettati dalla legge 241/90 (tracciando un inquadramento sistematico dell'istituto dei termini del procedimento disciplinare, comparandolo con l'analogo istituto regolante i procedimenti disciplinari diversi da quello militare) sia, pure, al processo d'integrazione della Comunità Europea e della difesa europea (PESD), qualora quest’ultima non voglia rimanere limitata ai sistemi d'arma.

L’obiettivo del presente studio, dunque, è quello di analizzare gli elementi di incompatibilità fra i principi cardini del procedimento amministrativo, i procedimenti disciplinari di corpo, comprensivi dei loro effetti a mente degli articoli 1361 – 1362 del C.O.M., e la sopravvenuta normativa europea che eleva la C.E.D.U a fonte primaria negli Ordinamenti dei Paesi Europei.

L’ulteriore obiettivo è quello di fornire un contributo alle Rappresentanze Militari ed al dibattito Parlamentare al fine di affrontare la problematica e risolvere quegli elementi di crisi evidenziati nel presente elaborato.

 

PREMESSE:

Il radicale processo di riforma attuato nell'ultimo decennio dall'attività della Pubblica Amministrazione attraverso interventi legislativi e giurisprudenziali ha profondamente modificato il quadro di riferimento generale, introducendo regole uniformi e riferibili alla generalità dei provvedimenti e dei procedimenti amministrativi, In questo modo, vengono offerti al soggetto realistici ed incisivi strumenti di tutela nei suoi rapporti con l'apparato pubblico.

Tale nuova impostazione della procedura amministrativa ha assunto una significativa rilevanza anche nel contesto dell'attività dell'Amministrazione Militare, nell'ambito della quale è stata, peraltro, completata una profonda e complessa riforma organizzativo-strutturale[1].

La disciplina militare, dopo la legge 382/78, subisce una profonda trasformazione determinata dalla sua sostanziale giuridicizzazione.

Definitivamente superata la teoria dell'ordinamento militare, quale ordinamento interno dotato di una «supremazia speciale» non necessariamente condizionata dalle disposizioni dell'ordinamento statale, la disciplina militare ha trovato nella legge di principio del 1978 la prima regolamentazione giuridica.

La profonda trasformazione delineatasi nell'ambito del settore ha sottratto, quindi, l'amministrazione della disciplina dall'autoregolamentazione dei vertici militari creando un sistema disciplinare specifico  che, benché costituente un modello del tutto autonomo e differenziato dagli altri modelli disciplinari sia pubblici che privati, ha comunque in comune con essi la caratteristica di non derivare più dall'autoregolamentazione dell'Amministrazione Militare ma da principi e regole fissate dall'ordinamento giuridico statale.

In tale contesto emerge chiaramente come a tali sopravvenienze legislative ed interpretative non abbiano potuto sottrarsi l'azione ed il procedimento disciplinare, ove, tenuto conto della funzione delle sanzioni disciplinari e dei beni in gioco, si avverte in modo particolare l'esigenza di un adeguato raccordo tra l'interesse dell'Amministrazione e quello del singolo soggetto.

Le Forze Armate costituiscono un organo statale a rilevanza costituzionale[2]. Tanto premesso, dato che nello stile del primo Costituente, sintetico e pregno di significato, occorre prima di tutto operare una difficile analisi ermeneutica per identificare nella Carta le norme di interesse disciplinare.

La legge 241/90 ha determinato una tale inversione di rotta nei rapporti tra Amministrazione e cittadino, da farla ritenere una vera e propria «rivoluzione copernicana»[3] che ha spostato la visuale del rapporto da un'ottica imperniata sul predominio della Pubblica Amministrazione, verso un'ottica di maggior considerazione dell'individuo uti cives e dei suoi interessi. In via generale il cittadino, nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, non è più confinato in sala d'attesa mentre vengono decise misure e provvedimenti che lo coinvolgono, ma gli viene concessa udienza, consentendogli di esporre le proprie osservazioni in ordine alle questioni oggetto di decisione.

Le modifiche apportate dalle leggi n. 35/2012, 134/2012 e 190/2012 all’art. 2 della legge 241/90, ed in particolar modo la legge n. 35 del 4 aprile 2012, di conversione del decreto legge n. 5/2012, recante “Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo” hanno introdotto importanti novità in materia di procedimento amministrativo con degli interventi che vanno a modificare sensibilmente taluni aspetti dello stesso procedimento.

L’intervento del legislatore ha riguardato i commi 1, 8 e 9 dell’art. 2 della legge 241/90.

Le novità legislativa, a dire il vero, così come sostenuto dai primi autorevoli commenti, rappresentano in parte un passo indietro rispetto ad una volontà legislativa generale di separazione netta tra sfera di indirizzo ed attività gestionale.

Si evidenzia che le novità legislative intervenute introducono un cambiamento rilevante e significativo nei rapporti tra Pubblica Amministrazione e privati.

Non solo ulteriori responsabilità per i dirigenti e funzionari coinvolti nel procedimento amministrativo ma anche maggiori oneri per l’Amministrazione Pubblica, come, presumibilmente, ad esempio, l’indicazione nella comunicazione di avvio del procedimento, in aggiunta alle previsioni di cui agli artt. 7 ed 8 della legge 241/90, anche del nominativo del dirigente o del funzionario che subentrerà nel caso di violazione dei termini di conclusione del procedimento ed in ultimo maggiore trasparenza nei rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione, con l’obiettivo di concretizzare quel processo di riforme dell’Amministrazione avviato da oltre un ventennio e mai, sino ad oggi, messo in atto integralmente.

L'Amministrazione diviene dunque più trasparente, rendendo individuabile il responsabile del procedimento che sarà anche il referente per l'istruzione procedimentale[4], abbandonando così il principio di segretezza che presidiava la sua attività ed aprendo i propri archivi a chi è portatore di un interesse giuridicamente rilevante.

In questa nuova dimensione dei rapporti Stato-Cittadino viene posta particolare attenzione alla tutela degli interessi dei singoli, prevedendo per la prima volta regole procedimentali di carattere generale, idonee a disciplinare ogni procedimento amministrativo. Nel settore disciplinare, taluni principi della legge 241/90 già erano operanti[5], tuttavia sono profonde come avremo modo di analizzare al capitolo 2, le innovazioni portate anche nello specifico settore.

In particolare, tra l'altro, con la legge sul procedimento è stato previsto che l'Amministrazione circoscriva il tempo di durata del procedimento disciplinare che non era in alcun modo disciplinato dalla legge di principio, né dal regolamento di disciplina militare. E’ stato, inoltre, previsto esplicitamente il diritto di visione[6] degli atti del procedimento (istituto del tutto diverso dall'istituto dell'accesso, disciplinato dall'art. 22 e segg.[7], da parte dell'interessato) ed è stato implicitamente affermato il principio della necessaria documentazione delle fasi orali del procedimento[8]. A seguito della legge 241/90 sono poi stati emanati diversi decreti attuativi con i quali le singole Amministrazioni hanno, da una parte, individuato i tempi entro i quali dovevano chiudersi i vari procedimenti, dall’altra, i responsabili dei singoli procedimenti amministrativi di competenza fissando, in tal modo, i termini di durata di ciascuno di essi.

Per l'amministrazione della Difesa i decreti in questione sono stati il D.M. 603/93, con il quale sono stati individuati e fissati i termini per i procedimenti di competenza degli organi centrali dell'amministrazione Difesa, ed il D.M. 690/96, con il quale sono stati individuati i termini per i procedimenti di competenza degli organi periferici dello stesso dicastero.

 

La responsabilità disciplinare, ad ogni modo, non connota soltanto la figura del dipendente pubblico, ma la stessa si rinviene anche nel settore privato e nelle libere professioni.

I molteplici regimi esistenti, pur avendo comuni principi portanti, presentano talune settoriali peculiarità e, soprattutto, una diversa natura giuridica, difatti, a volte come amministrativi altre come giurisdizionali, in rispondenza a scelte del legislatore.

Deduciamo dunque che i rispettivi procedimenti nella loro diversità causano una discrezionalità in materia di responsabilità disciplinare che spazia entro un ambito molto ampio” anche se questi in definitiva, ne condividono i principi portanti.

 

 

 

Capitolo 1

CLASSIFICAZIONE, EVOLUZIONE STORICA E APPRODO ALL’ORDINAMENTO GENERALE DELLE NORME DISCIPLINARI

 

 

1.1Classificazione delle norme disciplinari militari

Il regolamento di disciplina militare, approvato con D.P.R. 18 luglio 1986 n. 545 e registrato alla Corte dei Conti l’8 settembre 1986 con registro n. 61, foglio n. 50, è stato assorbito in toto, con D.P.R. - 15 marzo 2010 n. 90, dal Testo Unico delle disposizioni Regolamentari in materia di Ordinamento Militare,  c.d. TUROM, a norma dell'articolo 14 della legge 28 novembre 2005 n. 246.

Pertanto gli articoli di nostro interesse, al fine di analizzarne l’intero procedimento amministrativo ai quali essi vengono affidati, gli effetti negativi che producono circa l’economicità del procedimento amministrativo e l’incompatibilità dell’azione amministrativa con le pene restrittive, sono l’art. 1361[9] del Codice dell’Ordinamento Militare, “consegna”, e l’art. 1362[10] dello stesso C.O.M.[11] ,“consegna di rigore”.

 

1.2Cenni storici

La regolamentazione delle sanzioni disciplinari militari va inquadrata nel più complessivo ambito delle norme disciplinari di una categoria professionale che si è sempre caratterizzata per la sua specificità arrivando a costituire, per un periodo considerevolmente lungo della storia italiana, un ambito distinto e separato dall’ordinamento generale e dai princìpi costituzionali.

Fino ai primi anni ‘60 il settore era disciplinato da regolamenti diversi per ogni forza armata e, solo successivamente, ha trovato una trattazione unificata con il regolamento, emanato con decreto del Presidente della Repubblica, del 31 ottobre 1964. Quale fonte normativa emanata successivamente alla Carta Costituzionale tale regolamento presentava difetti genetici che la dottrina, la giurisprudenza e il medesimo mondo politico non hanno mancato di rilevare.

Da un punto di vista sostanziale, esso manifestava invece tutta la sua carica paternalistica improntata sulla concezione risorgimentale dello status di militare.

Le sanzioni disciplinari erano diverse a seconda del grado e potevano essere inflitte senza talune fondamentali garanzie difensive.

Si pensi che, nel rivolgersi agli inferiori di grado, gli Ufficiali e i Sottufficiali potevano usare la seconda persona singolare, mentre i militari semplici nel rivolgersi ai superiori erano tenuti ad usare la terza persona singolare.

Il forte dibattito politico e sociale che caratterizzava quegli anni influenzò anche gli ambienti militari mentre negli atti della Commissione Difesa della Camera del 1977 si affermava che la condizione militare << … non nasce da un potere estraneo al popolo, come avveniva - in Italia e altrove – per i compi militari regi. Nessuna specie di “apartheid” può

essere consentita tra chi indossa l’abito civile e chi indossa l’uniforme>>[12]

La denuncia del ritardo dell’istituto sullo spirito del Paese emergeva dagli stessi militari.

Sotto il profilo prettamente giuridico il dibattito prendeva origine dall’assetto separato che aveva assunto l’ordinamento militare inteso come derogatorio rispetto all’ordinamento generale dello Stato.

La dottrina prevalente concordava nel ritenere che il fondamento di questo “assolutismo” normativo si fondasse sull’articolo 52 della Costituzione, sostenendo che la riserva di legge, che sembrava da prima riguardare i limiti ed i modi del servizio militare, lasciava esclusi gli aspetti attinenti la disciplina militare[13].

1.3L’intervento del legislatore

Alla fine degli anni ‘70 si arrivò alla “Legge sui princìpi della disciplina militare”, la legge n.. 382/1978, riguardante un ambito che fino ad allora era rimesso esclusivamente alle diverse fonti regolamentari che erano fondate sulla “supremazia speciale” dell’Ordinamento militare[14].

Anche la legge n. 382/78 non si è sottratta al dibattito tra coloro i quali sostenevano la legittimità di uno spazio autonomo del potere regolamentare in materia di disciplina militare e coloro che invece sostenevano la necessità di sottoporre l’intera materia disciplinare alla fonte legislativa a garanzia del principi di libertà e di democrazia[15].

Si scelse l’impostazione di una “Legge sui princìpi” con l’intento di sottrarre alla discrezionalità e non di rado all’arbitrarietà dei regolamenti autosufficienti gli elementi fondamentali del nuovo ordinamento disciplinare.

Al Parlamento il compito di definire tali elementi (…) [individuando] nel contempo per relazione l’ambito materiale entro il quale si deve riconoscere e deve esercitarsi la potestà regolamentare indipendente del Governo [16].

E’ questo il passaggio radicale dal quale non si sarebbe più tornati indietro, ossia il pieno e formale riconoscimento dell’Ordinamento militare quale parte integrante dell’Ordinamento statale, sottoposto ai suoi princìpi generali al pari di ogni altra Pubblica Amministrazione.

Di fatto, è ormai indiscutibile come l’ordinamento generale prevalga sulla disciplina militare. Ciò si evince dall’articolo 52 della Costituzione, dove al secondo comma viene stabilito il primato dell’ordinamento generale, pur riconoscendo il carattere relativo della riserva di legge a cui spetta, in ogni caso, la previsione dei tratti fondamentali senza che disposizioni normative o consuetudinarie dell’organizzazione militare possano con essa configgere.

Dal terzo comma si evince, ancora, il vincolo della gerarchia delle fonti che impone all’organizzazione il rispetto dei princìpi costituzionali.

Il riconoscimento di una connotazione autonoma, soprattutto come base dell’attività scientifica, ha costituito sicuramente un passaggio importante per un diritto complesso che, oltre al diritto amministrativo, abbraccia e si interfaccia con altre importanti branche quali quella del diritto penale e del diritto internazionale.

Dunque la disciplina militare, dopo la legge 382/78, subisce una profonda trasformazione determinata dalla sua sostanziale giuridicizzazione.[17]

 

1.4              Da “questione interna” all’ordinamento militare a “questione”                afferente l'ordinamento giuridico dello Stato

Definitivamente superata la teoria dell'ordinamento militare, quale ordinamento interno dotato di una «supremazia speciale» non necessariamente condizionata dalle disposizioni dell'ordinamento statale[18], la disciplina militare ha trovato nella legge di principio del 1978 la prima regolamentazione giuridica.

In tale quadro i militari, fino ad allora oggetto più che soggetti di diritto, hanno per la prima volta visto riconosciuti in maniera esplicita i diritti che la Costituzione riconosce a tutti i cittadini[19] sia pure con la previsione della possibilità di limitazione, con legge, dell'esercizio di taluni di essi.

La profonda trasformazione delineatasi nell'ambito del settore ha sottratto, quindi, l'amministrazione della disciplina dall'autoregolamentazione dei vertici militari creando un sistema disciplinare specifico[20] che, benché costituente un modello del tutto autonomo e differenziato dagli altri modelli disciplinari sia pubblici che privati, ha comunque in comune con essi la caratteristica di non derivare più dall'autoregolamentazione dell'Amministrazione Militare ma da principi e regole fissate dall'ordinamento giuridico statale.

Da ciò la conseguenza che le innovazioni legislative inerenti i sistemi generali di settore hanno esteso la loro efficacia anche sul procedimento disciplinare militare attribuendogli specifiche garanzie e dettagliate regole procedurali.

In altre parole, l'amministrazione della disciplina militare da "questione" esclusivamente interna all'ordinamento militare[21], riflettente efficacia esterna limitatamente alla sua influenza sulle carriere e le aspettative degli interessati, è riconosciuta a pieno titolo "questione" dell'ordinamento giuridico dello Stato.

Il procedimento disciplinare militare subisce, dunque, una serie di innovazioni fondamentali venendosi a delineare quale vero e proprio procedimento giuridico dotato di specifiche garanzie per il militare assoggettatovi. Tali garanzie assumono concreta efficacia grazie alla previsione legislativa di sanzioni capaci di vanificare l'eventuale provvedimento assunto in violazione di esse.

 

Capitolo 2

I PRINCIPI GENERALI DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA DETTATI DELLA LEGGE 241/90 RAFFRONTATI AI PROCEDIMENTI DISCIPLINARI “MINORI” DELL’AMMINISTRAZIONE DIFESA

 

 

La legge 241/90, quale strumento innovativo e democratico

Con la legge  n.  241 del 1990  non  è  stata  solo  dettata  una  normativa   generale sul procedimento amministrativo ma è stata introdotta una nuova concezione dell’Amministrazione, finalmente in linea con la Costituzione. Il principio democratico, già restrittivamente interpretato e costretto nelle sole forme della rappresentanza politica,  con tale legge risulta esteso all’azione dell’Amministrazione e, secondo la felice espressione di Sabino Cassese,  <<al riconoscimento della cittadinanza politica inizia a seguire il riconoscimento della cittadinanza amministrativa>>.

 

2.1.1           Le sopraggiunte modifiche alla legge 241/90

Le modifiche apportate dalle leggi n. 35/2012, 134/2012 e 190/2012 all’art. 2 della legge 241/90, ed in particolar modo la legge n. 35 del 4 aprile 2012, di conversione del decreto legge n. 5/2012, recante “Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo” hanno introdotto importanti novità in materia di procedimento amministrativo con degli interventi che vanno a modificare sensibilmente taluni aspetti dello stesso procedimento.

L’intervento del legislatore ha riguardato i commi 1, 8 e 9 dell’art. 2della legge 241/90.

Con riferimento al comma 1, la legge n. 190 del 6 novembre 2012, con la finalità di concretizzare il principio di efficacia dell’azione amministrativa, ha previsto l’obbligo per la Pubblica Amministrazione di concludere comunque con un provvedimento espresso, seppur con modalità semplificate, il procedimento amministrativo, anche in presenza di istanze che ravvisino manifesta irricevibilità, inammissibilità; improcedibilità o infondatezza.

Particolare rilevanza assumono le modifiche apportate al comma 8 del menzionato articolo dalla legge 35/12.

 

2.1.2           Il controllo della Corte dei Conti

Nel caso sopra esposto, l’intervento del legislatore assume rilevanza sotto due diversi profili, innanzitutto nella prima parte del nuovo comma 8, laddove, dettando disposizioni proprie della materia processuale amministrativa, afferma che “la tutela in materia di silenzio dell’Amministrazione è disciplinata dal D.Lgs. 104/2010” (Codice del processo amministrativo).

Con la richiamata disposizione normativa il legislatore, sostanzialmente, realizza un accorpamento delle varie disposizioni vigenti in materia di processo amministrativo, disposizioni che prima della entrata in vigore del “Codice” trovavano una collocazione frammentata.

Nella seconda parte del comma 8, invece, vengono dettate disposizioni in materia procedimentale prevedendo che le sentenze passate in giudicato, ovvero le sentenze divenute definitive e quindi non più ricorribili, che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell’Amministrazione, debbano essere trasmesse per via telematica alla Corte dei Conti.

Questa previsione normativa assume particolare rilevanza in quanto da un lato determina un’accelerazione della sequenza istruttoria  procedimentale in materia di risarcimento del danno e dall’altro realizza un immediato coinvolgimento dell’organo giurisdizionalmente competente in materia di responsabilità amministrativa e contabile dei dipendenti della Pubblica .Amministrazione, propedeutico ai fini dell’esercizio di una eventuale azione di responsabilità amministrativa nei confronti dei funzionari coinvolti nel procedimento amministrativo.

 

2.1.3      La legge sui procedimenti amministrativi quale incentivo alla produttività delle Amministrazioni dello Stato

Di particolare interesse risulta essere anche la previsione contenuta nel comma 9 dell’art. 2 in commento, laddove è espressamente previsto che “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché della responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”. Il disposto di cui al comma 9, deve coniugarsi necessariamente con il contenuto del D. Lgs. 150/09 (c.d. Decreto Brunetta), che con la finalità di contrastare fenomeni di scarsa produttività ed assenteismo nell’ambito della Pubblica Amministrazione e riaffermare la fiducia della collettività nell’operato delle pubbliche amministrazioni, restituendo valore alla figura del funzionario pubblico, introduce nuove norme in termini di efficienza, efficacia e performance degli operatori della Pubblica Amministrazione, nonché deve coniugarsi con le previsioni di cui all’art. 2-bis legge 241/90.

Con la citata disposizione normativa (art. 2-bis) il legislatore nazionale ha recepito l’orientamento giurisprudenziale (comunitario e nazionale) concorde da tempo, circa l’obbligo per la Pubblica Amministrazione, di risarcire il danno ingiusto cagionato al privato, sia esso cittadino o impresa, a seguito della violazione dei termini di conclusione del procedimento. Responsabilità che vede, oggi, coinvolto non solo il dirigente di riferimento bensì, espressamente, anche il funzionario inadempiente.

Questa previsione normativa, possiamo ben dire, rappresenta una svolta epocale nell’ambito dei rapporti tra Pubblica Amministrazione e privati, riconoscendo agli stessi privati la possibilità di intraprendere un’azione risarcitoria nei confronti dei funzionari o dirigenti inadempienti, con la finalità di responsabilizzare ulteriormente ed in maniera diretta gli operatori della Pubblica Amministrazione.

 

2.1.4   Trasparenza, efficienza e tempestività

Con riferimento al comma 9-bis assume particolare rilevanza (nell’ottica dell’applicazione dei principi di pubblicità ed imparzialità), anche l’integrazione operata dalla legge n. 134/12, laddove viene espressamente prevista la pubblicazione sul sito internet istituzionale dell’Amministrazione, del nominativo del soggetto a cui è attribuito il potere sostitutivo ed a cui l’interessato potrà rivolgersi, nonché la previsione, in caso di ritardo, della comunicazione del nominativo del responsabile, ai fini della valutazione dell’avvio del procedimento disciplinare.

Un’ulteriore ed interessante novità  (introdotta dalla legge 35/2012), è rappresentata dalla previsione di cui al comma 9-bis del nuovo art. 2 della legge 241/90 laddove viene attribuito all’organo di governo l’obbligo di individuare, nell’ambito delle figure gestionali apicali dell’Amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo (c.d. funzionario anti–ritardo) in caso di inerzia da parte del dirigente o funzionario competente alla emanazione del provvedimento finale.

Nella richiamata disposizione è espressamente prevista, altresì, nell’ipotesi di omessa individuazione da parte dell’organo di governo del soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia, l’attribuzione del richiamato potere al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in alternativa al funzionario di più elevato livello presente nell’Amministrazione, cui attribuire le relative funzioni ai fini della emanazione del provvedimento finale.

Questa attribuzione, però, presenta talune limitazioni per il nuovo organo persona fisica in quanto il dirigente o funzionario subentrante non avrà una vera e propria funzione di amministrazione attiva, quindi il potere di sostituirsi all’organo inadempiente. Tant’è, che nel successivo comma 9-ter è espressamente contenuta la previsione che “decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento, il privato possa rivolgersi al dirigente o funzionario subentrante, affinché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento avvalendosi delle strutture competenti od anche attraverso la nomina di un commissario ad acta”.

Pertanto il legislatore consente la conclusione del procedimento solo a mezzo del coinvolgimento delle strutture deputate od anche a mezzo del commissario ad acta, quindi disciplinando una soluzione stragiudiziale della conclusione del procedimento e della emanazione del provvedimento finale.

Dall’esame del richiamato comma 9-bis dell’art. 2 in commento, il legislatore consente, altresì, con la finalità di garantire l’efficienza e la tempestività dell’azione amministrativa, l’ingresso nella concreta attività gestionale-amministrativa anche ad un soggetto estraneo alla stessa (organo di governo), facendo venir meno quella necessaria ed indispensabile separazione tra la sfera politica di competenza esclusiva dell’organo di governo, e quella gestionale riservata ai dirigenti, così come previsto originariamente dal D.Lgs. 29/93, introduttivo della c.d. “privatizzazione del rapporto di pubblico impiego”, e confermata dalle successive disposizioni normative che hanno disciplinato la materia del pubblico impiego.

La novità legislativa, a dire il vero, così come sostenuto dai primi autorevoli commenti, rappresenta un passo indietro rispetto ad una volontà legislativa generale di separazione netta tra sfera di indirizzo ed attività gestionale.

A meno che la previsione normativa non possa interpretarsi come una mera ipotesi teorica, appare difficilmente realizzabile nella nostra esperienza procedimentale amministrativa, in quanto il potere sostitutivo dell’organo di governo andrebbe a concretizzarsi solo a seguito di attività omissiva da parte del dirigente della Pubblica Amministrazione. Attività omissiva che, soprattutto alla luce delle recenti disposizioni di legge, potrebbe comportare gravi forme di responsabilità, e quindi rappresentare un deterrente per i dirigenti stessi e, di conseguenza, difficilmente ravvisabile .Da qui la mera teoricità della nuova previsione di cui al comma 9-bis.

 Nell’ottica del rispetto dei termini di conclusione del procedimento e di sensibilizzazione degli operatori della Pubblica Amministrazione al rispetto degli stessi, assume rilevanza il comma 9-ter, con l’espressa previsione circa la possibilità per il privato di rivolgersi direttamente al responsabile del procedimento, quindi vi è un primo, eventuale, coinvolgimento diretto di un funzionario nel rapporto con il privato (utente della Pubblica Amministrazione), nonché possibilità per il privato stesso di richiedere l’intervento di un commissario che potrà sostituirsi alla Pubblica Amministrazione nella emanazione del provvedimento, così come avviene nel caso del giudizio di ottemperanza.

Un ulteriore, e giuridicamente preoccupante, coinvolgimento dell’organo di governo nella sfera gestionale è rappresentato dalla previsione di cui al comma 9-quater, laddove è espressamente disposto che “il dirigente o funzionario subentrante, comunichi all’organo di governo, entro il 30 gennaio di ogni anno i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge o introdotto con disposizione regolamentare”.

Quest’ultima previsione normativa, adottata con disposizione regolamentare anche da talune amministrazioni già prima dell’intervento del legislatore nazionale, es., Regione Sicilia, appare alquanto sterile da un punto di vista di economia procedimentale in quanto l’organo politico non ha alcun potere di sostituirsi al dirigente o al funzionario inadempiente ai fini dell’emanazione del provvedimento.

Interessante, invece, è la previsione contenuta nel comma 9 quinquies, circa l’obbligo nei provvedimenti rilasciati in ritardo di indicare espressamente il termine previsto dalla legge o da disposizioni regolamentari, nonché quello effettivamente impiegato. Trattasi di una concreta applicazione del principio di trasparenza, efficienza e leale collaborazione tra Pubblica Amministrazione e privati, anche se da una interpretazione letterale della disposizione normativa non è chiaro se la previsione possa trovare applicazione solo ad istanza di parte od anche nel caso di provvedimenti il cui procedimento abbia avuto avvio su istanza di parte. Questo nodo gordiano potrà trovare adeguata soluzione solo in un nuovo e più chiaro intervento del legislatore.

Le novità legislative intervenute introducono un cambiamento rilevante e significativo nei rapporti tra Pubblica Amministrazione e privati.

Non solo ulteriori responsabilità per i dirigenti e funzionari coinvolti nel procedimento amministrativo ma anche maggiori oneri per l’Amministrazione Pubblica, come, presumibilmente, ad esempio, l’indicazione nella comunicazione di avvio del procedimento, in aggiunta alle previsioni di cui agli artt. 7 ed 8 della legge 241/90, anche del nominativo del dirigente o del funzionario che subentrerà nel caso di violazione dei termini di conclusione del procedimento ed in ultimo maggiore trasparenza nei rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione, con l’obiettivo di concretizzare quel processo di riforme dell’Amministrazione avviato da oltre un ventennio e mai, sino ad oggi, messo in atto integralmente.

Come appare evidente dunque, la legge n. 241 ha imposto alle Amministrazioni regole ed obblighi quali:

comunicazione dell’avvio del procedimento, obbligo di procedere a seguito di istanza  dell’interessato, individuazione - per ciascun procedimento- di un soggetto, persona fisica,  responsabile sia della conduzione della procedura sia dei relativi rapporti con l’utenza, apertura del procedimento all’intervento degli interessati con possibilità di prendere visione degli atti e  presentare memorie e documenti, obbligo di concludere il procedimento entro un termine prefissato,  generalizzazione dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti.

La legge n. 241 ha intaccato anche la superiorità già ritenuta <<consustanziale>> alla Pubblica Amministrazione.

Mediante il criterio della negoziabilità del contenuto delle decisioni ha affermato su piano generale, con il riconoscimento del <<diritto di accesso>> ai documenti amministrativi, un principio di conoscibilità e trasparenza dell’azione amministrativa non meramente strumentale al procedimento, antitetico quanto quello di partecipazione ai caratteri originari ed alla tradizione del diritto amministrativo continentale.

Ne risulta, così, disciplinata la relazione fra cittadini ed Amministrazione: i primi rispetto a quest’ultima muniti di <<diritti>>, poteri e facoltà essendo stata introdotta l’idea di parità di posizione delle parti prima della determinazione finale.

Concretizzando, quindi, il passaggio dallo stato amministrativo all’amministrazione democratica, la legge n. 241 del 1990 può essere considerata un punto di non ritorno in tema di  riforme amministrative.

 

2.2              Principali effetti “collaterali” della legge 241/90 sui procedimenti disciplinari in generale

In primo luogo, appare immediato che le innovazioni enunciate dalla legge n. 241/90 sui procedimenti amministrativi, quali effetti principali inerenti i provvedimenti disciplinari, e sul rapporto fra cittadino, ivi compreso il cittadino in armi, e le Amministrazioni Pubbliche concernano alla: previsione dell'inefficacia della sanzione (se non preceduta dalle contestazioni e dall'esame delle giustificazioni[22]), decadenza dell'azione disciplinare (se viene meno il rispetto dei termini perentori fissati dalla legge per l'iter procedimentale[23]), nonché l'annullabilità del provvedimento (nel caso in cui venga leso il diritto di difesa riconosciuto al militare assoggettato al procedimento disciplinare[24]).

Pur tuttavia sono molteplici le criticità insite ancor oggi nell’ordinamento militare che mitigano, se non addirittura vanificano, gli effetti della legge 241/90 e sulle quali occorre un’urgente intervento legislativo atto a riportare nel giusto alveo procedimentale la complessa materia delle sanzioni disciplinari di corpo.

 

2.3              Il termine del procedimento quale elemento di buona amministrazione e di tutela dell'incolpato

La previsione di un termine per la durata del procedimento disciplinare risponde ad una duplice esigenza: garantire che sia prontamente definita la situazione in cui versa il dipendente ed evitare che egli rimanga assoggettato sine die all'incertezza circa le possibili iniziative che l'Amministrazione può assumere nei suoi confronti[25].

La previsione di un termine certo investe, quindi, principi basilari di correttezza e buona amministrazione, la cui tutela è di rango costituzionale e trascende la stessa tutela dell'incolpato.

In definitiva, non necessita scomodare i principi e le regole poste a tutela dell'incolpato per giungere a ritenere la previsione di un termine perentorio per la durata del procedimento quale regola fondamentale del procedimento disciplinare, essendo sufficiente fare riferimento anche alla sola regola di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione, sancito dall'art. 97 della Costituzione.

Tale impostazione ha, peraltro, trovato piena cittadinanza nell'ambito del procedimento disciplinare di Stato, dove la pregnanza delle sanzioni nella sfera individuale del cives sub signis è certamente notevole, giungendo fino alla rescissione dello stesso rapporto di impiego[26].

Nell'ambito del procedimento disciplinare di corpo (sistema disciplinare, per così dire, «minore» rispetto al procedimento disciplinare di Stato, che prevede sanzioni che possono arrivare alla rimozione dal servizio per perdita del grado) non era mai stato previsto alcun termine decadenziale dell'azione né, in verità, il regolamento di disciplina militare prevede alcun termine per le varie fasi procedimentali e/o per la conclusione del procedimento[27].

La previsione necessaria di un termine per la conclusione di ogni procedimento amministrativo viene disposta (solo quattro anni dopo l'entrata in vigore del DPR 545/86) dalla legge 241/90 che disciplina, in caso di mancata previsione di uno specifico termine da parte dell'Amministrazione, un termine generale di trenta giorni entro il quale devono concludersi i procedimenti per i quali l'Amministrazione non ha inteso prevedere alcuna disciplina specifica[28]

Tale disposizione "di chiusura"[29] regolamenta l'eventuale procedimento non disciplinato dall'Amministrazione interessata cosicché non possano sussistere ipotesi di procedimenti amministrativi privi di un concreto termine di durata.

Vengono, in tal modo, soddisfatte sia l'esigenza di certezza circa le possibili iniziative dell'Amministrazione sia l'esigenza di celerità da parte di quest'ultima circa la definizione delle situazioni inerenti il proprio personale.

La specifica esigenza di certezza postula la necessità di evitare che rimangano sospese possibili iniziative della Pubblica Amministrazione che possano comportare un pati nei destinatari dei provvedimenti.

 

2.4              La mancanza di un termine certo entro il quale esercitare l'eventuale azione disciplinare data dalla discrezionalità “all’agire” dei comandanti militari

Premesso che la sanzione disciplinare costituisce comunque una compressione o mortificazione della sfera morale (e talvolta giuridica) di chi vi è assoggettato, si comprende perfettamente come la mancanza di un termine certo entro il quale esercitare l'eventuale azione disciplinare finisce per comportare una coazione psicologica tanto più condizionante quanto maggiore è la discrezionalità nella scelta del tempo dell'azione stessa.

In altre parole, la posizione dominante dell'Amministrazione rispetto agli amministrati in un sistema democratico ove non esistono sudditi ma solo cittadini[30] non dovrebbe riflettere efficacia nelle vicende di natura giustiziale.

Il concetto stesso di giustizia presuppone, necessariamente, una tendenziale posizione di parità tra le parti in causa senza sottomissione di alcuna di esse ad altro dominio che non sia quello del diritto.

Tra le sanzioni tipiche militari rilevano ai nostri fini la consegna semplice e di rigore. La prima consiste nel privare il militare della libera uscita fino a un periodo massimo di sette giorni consecutivi.

E’ evidente che questo provvedimento sanzionatorio, ha conseguenze che incidono esplicitamente sui diritti soggettivi dei militari che fruiscono della libera uscita. Per essi la sanzione della consegna di rigore assume connotazioni penali, poiché l’afflittività della pena è tale da ricondurre il precetto violato tra le infrazioni penalmente rilevanti.

La legge nel prevedere tale sanzione, però, non ha tipizzato gli specifici comportamenti a causa dei quali essa può essere inflitta. In altri termini, il legislatore ha tipizzato le sanzioni ma non ha fatto altrettanto con le condotte/violazioni, limitandosi ad annoverare comportamenti generici e facilmente opinabili.

Il tenore dell’art. 1362 del C.O.M. appare, quindi, estremamente generico potendosi riferire ad una molteplicità di comportamenti. La norma, infatti, afferma che “costituisce illecito disciplinare ogni violazione dei doveri del servizio e della disciplina militare sanciti dal presente codice, dal regolamento o conseguenti all’emanazione di un ordine”.

Non c’è dubbio che la scelta della locuzione linguistica “ogni violazione dei doveri” si presta, a causa della sua indeterminatezza e onnicomprensività, alle più disparate elusioni dei fondamentali diritti del militare che non è posto nella condizione di conoscere preventivamente i comportamenti punibili con la sanzione della consegna. Ai comandanti militare, invece, è attribuita la più ampia discrezionalità nello stabilire in relazione a quali illeciti infliggere le sanzioni.

In tale ottica, la mera possibilità di decidere se attivare o meno un procedimento disciplinare è già elemento sufficiente a porre l'altro in uno stato di soggezione tale da rompere l'equilibrio necessario. Equilibrio già reso precario, nel procedimento disciplinare, dall'assenza di separazione tra organo inquirente e organo giudicante[31].

 

2.5              Imparzialità e terzietà nell’avvio del procedimento disciplinare e nella sua definizione finale fra anomalie costituzionali ed eccessi di potere

L’imparzialità  può, certamente, considerarsi[32] quale necessità di ponderare tutti gli interessi tutelati coinvolti nell'azione amministrativa operando le connesse scelte secondo criteri conformi ad indirizzi generali. Tra questi interessi, vi è anche l'interesse ad un procedimento che non resti troppo a lungo pendente, quale spada di Damocle, sul dipendente. Tale esigenza è stata estesa dalla legge 241/90 a tutti i procedimenti amministrativi.

Allo stesso modo, la terzietà dell’organo giudicante è presupposta anche, fra l’altro, dall’obbligo in capo all’amministrazione di procedere secondo criteri di equità e giustizia.

Notiamo come, il procedimento di corpo si avvia con la contestazione dell'illecito da parte dell'autorità competente. Tale condizione presuppone quindi un rapporto gerarchico completato da potestà disciplinare. In riferimento al procedimento per l'irrogazione della sanzione massima bisogna sottolineare la posizione anomala del comandante di corpo che assomma in sé la funzione dell'accusa (contestazione degli addebiti) e quella del giudice (direzione del processo) e nomina, di sua iniziativa, il personale che dovrà comporre la commissione disciplinare (dal quale parere comunque esso si può discostare).

Si rileva, inoltre, che la discrezionalità su cui è impostato il procedimento disciplinare, associata alla mancanza di canoni fissi di riferimento, lascia esporre il fianco a pregiudizi su ipotesi di iniquità che sfociano in atteggiamenti psicologici di risentimento accompagnati, spesso, da ricorsi contro la sanzione subita dall'incolpato e dal rifiuto/contestazione nei confronti della gerarchia. Questa autodifesa pone come conseguenza non solo un contenzioso interno ma, soprattutto, una ridiscussione dei valori cui l'RDM stesso è posto a presidio.

La circostanza è di non poco conto se posta in relazione ad un sistema professionale che è chiamato a gestire militari in servizio permanente.  A parere personale, l'attuale sistema impostato dal RDM sembra più idoneo per corpi militari in guarnigione che non per Reparti in operazioni. L'impostazione attuale mancando di un Ufficiale o Sottufficiale anziano di grado apicale, posto in funzione di "pubblica accusa militare", espone eccessivamente il Comandante dell'Unità a cui vengono sottratte la posizione di terzietà e le prerogative di controllo disciplinare che invece è necessario custodire affinché sia mantenuto un corretto ed efficace governo del personale.

In altri termini, il superiore gerarchico che rileva l'infrazione o l'ufficiale responsabile del servizio presso cui si è verificato l'illecito sosterranno le ragioni dell'accusa nei confronti del comandante sovraordinato e della commissione consultiva. Nei casi rilevati direttamente dalla più elevata autorità in comando, questi potrà delegare un comandante subordinato a rilevare gli addebiti e condurre l'accusa[33].

Il procedimento disciplinare in ordine alle diverse fasi endoprocedimentali

Il principio secondo cui la sanzione deve essere irrogata in tempi ragionevoli rispetto all'infrazione risponde a una duplice esigenza: da un lato quella di evitare che l'illecito venga perseguito decorso un notevole lasso di tempo dal suo compimento, frustrando in tal modo la funzione di prevenzione generale e speciale propria della sanzione, dall'altro quella di evitare che il militare rimanga nell'incertezza circa le determinazioni dell'Autorità competenti in ordine all'instaurazione o meno del procedimento. Ciò, ovviamente, senza che la celerità possa condizionare il giudizio disciplinare, limitando le garanzie difensive riconosciute al sottoposto[34].

Il soddisfacimento di dette esigenze è, però, rimesso dalla normativa regolamentare alla solerzia e buona volontà dell'autorità procedente in perfetta aderenza alla preesistente concezione della supremazia speciale che non riconosceva al militare alcun "diritto" e, quindi, certamente non quello di celere definizione della sua posizione.

Successivamente, principi di correttezza e buona amministrazione sono stati invocati dalla Corte Costituzionale a presidio della necessità di una scansione temporale del procedimento disciplinare di Stato[35]. Tali principi si ritiene possano essere estesi in via analogica anche al "minore" procedimento di corpo non rilevando alcun motivo ostativo alla loro applicazione.

Nel procedimento disciplinare di corpo rimane, tuttavia, assente qualsiasi riferimento temporale alla fase prodromica dello stesso.

Il Regolamento di Disciplina Militare, all'art. 59, impone che il procedimento sia instaurato "senza ritardo" ma tale disposizione non è idonea a fornire alcuna garanzia di celerità.

È indubbio che l'eventuale ritardo avrebbe luogo nella sola ipotesi in cui l'Autorità competente, pur avendo la possibilità materiale di instaurare il procedimento, non proceda tempestivamente lasciando trascorrere del tempo ingiustificatamente. Ma per avere la possibilità di instaurare il procedimento  necessita che l'Autorità competente abbia accertato il fatto storico assunto illecito, in quanto senza tale previo accertamento rimane impossibile la stessa contestazione. Ne consegue che la disposizione dell'art. 59 RDM rimarrebbe priva di effetto qualora si prolungasse ingiustificatamente il tempo di accertamento del fatto. Solo dalla sua conclusione, infatti, ha rilevanza il decorso del tempo non potendosi ritenere "ritardata" l'instaurazione avvenuta nell'immediatezza dell'accertamento.

In altre parole, l'assenza di un termine definito entro il quale procedere all'instaurazione del procedimento  non garantisce in alcun modo la tempestività della stessa, rendendo possibile una contestazione anche dopo molti giorni dall'accertamento del fatto.

2.7              Il termine “non perentorio” dei 90 giorni per la conclusione dei procedimenti e la vanificazione del principio della tempestività

Come abbiamo visto, a fronte della disciplina temporale del procedimento disciplinare non è stato, invece, disciplinato in alcun modo il diverso procedimento inerente l'accertamento del fatto oggetto di contestazione. Il procedimento, cioè, attraverso il quale l'autorità competente, accertati i fatti, decide circa l'instaurazione o meno del procedimento disciplinare[36].

L'assenza di qualsiasi previsione in ordine al termine entro il quale deve concludersi tale procedimento propedeutico al procedimento disciplinare rende, in parte, vana la perentorietà del termine finale del procedimento.

È pacifico che il termine di 90 giorni fissato per la durata del procedimento disciplinare di corpo riguarda lo svolgimento del procedimento stesso e, cioè, comprende le diverse fasi incluse tra la contestazione (atto iniziale del procedimento) e la comunicazione del provvedimento (atto conclusivo del procedimento).

Tale termine, tuttavia, non è sufficiente a garantire una tempestiva azione disciplinare in quanto resta evidente che, se non viene fissato un termine entro il quale fare la contestazione, la definizione del termine procedimentale rimane quale garanzia apparente sostanzialmente non idonea a conseguire alcuno degli scopi cui essa mirava.

È evidente che se la contestazione potesse essere ritardata ad usum delfini la previsione di un termine entro il quale concludere il procedimento perderebbe qualsiasi capacità di garantire la voluta tempestività. L'unica reale garanzia resterebbe quella di non soggiacere al procedimento oltre un termine definito (90 giorni) ma non certo quella dell'immediatezza dello stesso.

Ora, se è certamente vero che l'essere assoggettato a procedimento disciplinare è per se stesso fonte di nocumento, non potendo - ad esempio - il militare assoggettato a procedimento disciplinare andare in valutazione per il grado superiore, è pur vero che il nocumento non deriva solo dall'esistenza del procedimento in atto.

Anche l'incertezza circa le determinazioni dell'amministrazione in ordine all'instaurazione o meno dello stesso, comporta un possibile danno sia perché, come già detto, lo spostamento nel tempo del procedimento rischia di rendere più difficoltoso il reperimento degli elementi da addurre a propria difesa sia per la possibile pressione psicologica esercitabile sul dipendente.

Suddetta problematica era stata, ma solo in parte, affrontata dal legislatore già nel 1956 attraverso la previsione di una precisa scansione temporale del procedimento disciplinare dei pubblici dipendenti[37] prevedendone, addirittura, l'estinzione in caso di protratta inerzia da parte dell'amministrazione[38].

In definitiva, i motivi di tempestività che avevano indotto a prevedere termini perentori per il procedimento disciplinare rischiavano di essere, in buona parte, vanificati dalla previsione normativa che disciplinava la durata del procedimento ma non il termine entro il quale questo doveva sorgere.

La tempestività della contestazione disciplinare fra luci ed ombre

Come abbiamo visto, uno degli elementi fondamentali in cui si articola il procedimento disciplinare nel pubblico impiego (ma anche nel settore privato) è il principio di immediatezza della contestazione[39]. Tale principio è volto, per un verso, ad “assicurare al lavoratore incolpato il diritto di difesa nella sua effettività così da consentirgli il pronto allestimento del materiale difensivo per poter contrastare più efficacemente il contenuto degli addebiti e, dall’altro, nel caso di ritardo della contestazione, a tutelare il legittimo affidamento del prestatore sulla mancanza di connotazioni disciplinari del fatto incriminabile”. Con la conseguenza che, in caso di contestazione tardiva, l’esercizio del potere disciplinare è precluso e l’eventuale sanzione irrogata è invalida[40].

La contestazione, cioè, deve essere tempestiva[41] rispetto all’accadimento del fatto o alla notizia del medesimo pena la decadenza del potere disciplinare[42].

Tale caratteristica, tuttavia, va intesa in senso relativo ovvero non con riferimento al momento dell’infrazione  ma a quello in cui il datore di lavoro ne abbia conoscenza, tenendo conto delle peculiarità del caso concreto[43] e della complessità dell’organizzazione aziendale[44].

In particolare, il criterio di immediatezza deve “tener conto delle ragioni oggettive che possono ritardare la percezione o il definitivo accertamento e valutazione dei fatti contestati[45] (da effettuarsi in modo ponderato e responsabile anche nell’interesse del lavoratore  a non vedersi colpito da incolpazioni avventate)[46]. Ciò, soprattutto, quando il comportamento del lavoratore consista in una serie di fatti che, convergendo a comporre un’unica condotta, esigono una valutazione unitaria sicché l’intimazione del licenziamento può seguire l’ultimo di questi fatti, anche ad una certa distanza temporale da quelli precedenti”[47].

Pertanto, il principio dell’immediatezza della contestazione disciplinare è interpretato con “ragionevole elasticità, essendo lo stesso compatibile con un intervallo di tempo necessario al datore di lavoro per il preciso accertamento delle infrazioni commesse dal lavoratore che non sia, però, contrario alla buona fede e non renda impossibile o eccessivamente difficile la difesa del lavoratore”[48].

Ad esempio, lo svolgimento di un’attività lavorativa altamente qualificata può alterare il concetto di immediatezza della contestazione nel licenziamento disciplinare, nel senso che è idoneo a dilatare il tempo a disposizione dell’azienda per formulare la contestazione stessa. Vi è del caso concreto circa una fattispecie relativa all’ufficio del contenzioso di un istituto di credito (palese irrisorietà dei prezzi di cessione rispetto all’ammontare del credito e al valore delle garanzie a supporto con scostamento dai criteri di svalutazione indicati dalla banca). Tale ufficio, gestito dal lavoratore incolpato, era composto da personale altamente qualificato, era dotato di autonomia gestionale ed aveva la possibilità di sottrarre al comitato esecutivo la verifica di alcune operazioni. Sicché, per rilevare le anomalie riscontrate, si richiedeva l’intervento di personale altrettanto qualificato per attuare un controllo ad hoc di tutte le operazioni compiute[49].

Ancora, è stato ritenuto tempestivo il licenziamento disciplinare di un medico da parte di un’Azienda Ospedaliera, intimato dopo il lasso di tempo necessario ad acquisire il parere del Comitato dei Garanti [50].

L’applicazione in senso relativo del principio di immediatezza, tuttavia, non lo svuota in termini di efficacia. Infatti, secondo la Cassazione, si deve ritenere che “ tra l’interesse del datore di lavoro a prolungare le indagini in assenza di una obiettiva ragione ed il diritto del lavoratore ad una pronta ed effettiva difesa, prevalga la posizione di quest’ultimo, tutelata ‘ex lege’, senza che abbia valore giustificativo, a tal fine, la complessità dell’organizzazione aziendale”[51].

Tornando, dopo questa d’esamina sull’argomento della tempestività in ambito militare, si segnala che per quanto concerne la rilevazione della presunta mancanza disciplinare, a mente del Regolamento di disciplina militare, ogni militare può far rilevare una mancanza “o presunta tale” ad un suo sottoposto in grado premurandosi di farne immediato rapporto con i diretti superiori dell’incolpato.

Tale giudizio, demandato ad un qualsiasi superiore in grado, sovente lascia un margine discrezionale talmente ampio che rischia di divenire controproducente rispetto allo stesso fine che la tempestività nella rilevazione della mancanza si prefigge.

 

Capitolo 3

LA CONTRADDI ZIONE DEL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE DI CORPO PER L’IRROGAZIONE DELLA CONSEGNA DI RIGORE:

FRA “ECONOMICITA” DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E NORME COMUNITARIE

 

3.1       La connotazione afflittiva della consegna di rigore

Le sanzioni disciplinari di corpo, in effetti, hanno subìto una lenta evoluzione perdendo nel tempo i più rigorosi connotati afflittivi, e sostanzialmente detentivi, e privilegiando momenti di reazione giuridico-formale o di semplice riprovevolezza.

La consegna consiste nella privazione della libera uscita per un massimo di sette giorni consecutivi. Essa consegue all'inosservanza dei doveri, alla recidività nelle mancanze e alle più gravi trasgressioni alle norme del servizio e della disciplina. Questa sanzione comporta la comunicazione per iscritto all'interessato e la trascrizione nel suo fascicolo personale[52]. Più complessa è la normativa, sostanziale e procedimentale, concernente la consegna di rigore la cui applicazione suscita perplessità di ordine costituzionale che vanno sommariamente esaminate.

Dalla materiale "sottoposizione" alla sanzione disciplinare, il cammino si è indirizzato verso forme che, sempre più meno intensamente, coinvolgono il militare come persona fisica. Senza voler ripercorrere le tappe della vicenda disciplinare militare, segnate soprattutto dal regolamento del 1929, da quello del 1964 e infine da quello del 1986, in sostanza dalla "fortezza" e dagli "arresti", passando per le camere di punizione (semplice e di rigore) sino alla consegna e alla consegna di rigore, dobbiamo soffermarci, come già detto, su quest'ultimo istituto che ancora esprime un residuo contenuto afflittivo para-detentivo[53]. La consegna di rigore comporta il vincolo di rimanere in apposito spazio dell'ambiente militare o nel proprio alloggio per un massimo di quindici giorni, secondo modalità stabilite dal regolamento di disciplina.

Il Regolamento prescrive che i locali destinati ai puniti di consegna di rigore, qualora non la si faccia scontare presso il domicilio dell’incolpato, devono avere caratteristiche analoghe a quelle degli altri ambienti adibiti ad alloggio e che la vigilanza venga affidata a superiori o pari grado del punito con le modalità prescritte da ciascuna Forza armata o Corpo armato. In sostanza, i locali non devono avere caratteristiche di luoghi di segregazione, né la vigilanza dovrebbe essere paragonata ad una forma di trattamento, custodia o sorveglianza analoga ai sottoposti a regime penitenziario ma deve limitarsi alla verifica delle prescrizioni imposte con le modalità di esecuzione della sanzione disciplinare.

Se questa è la disciplina normativa della consegna di rigore dobbiamo verificarne il grado di compatibilità sia con le fonti normative europee, in particolare gli articoli 5 e 6 della Convenzione per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali, sia pure con la disciplina costituzionale, con riguardo al significato sia del contenuto della libertà personale quale si desume dall'art. 13 della Costituzione.

Di quest'ultima, due sono le diverse accezioni che la dottrina ha evidenziato: l'una, più ristretta, consiste nella possibilità di disporre della propria persona, senza coercizioni materiali, l'altra, più estensiva, aggiunge al predetto nucleo fondamentale la possibilità di disporre di sé anche senza obblighi che sottopongano la persona all'altrui potere, mediante menomazione della sua libertà morale, come libertà di autodeterminazione[54].

Due tesi a confronto

Dal quadro concettuale appena delineato la dottrina ha ricavato due opposte tesi. La prima di illegittimità costituzionale delle sanzioni disciplinari che limitina, comunque, la libertà personale, al di fuori di quanto prescritto nell'art. 13 della Costituzione,

La seconda, di compatibilità delle sanzioni disciplinari che non comportano coercizioni materiali ma soltanto misure obbligatorie:  in sostanza il militare è tenuto al rispetto delle modalità esecutive della consegna di rigore senza, peraltro, che l'autorità militare abbia un potere di intervento diretto coercitivo per ottenere il rispetto di queste modalità; inoltre, la inosservanza delle stesse da parte del militare comporta solo quella reazione giuridica consistente nell'accertamento delle ulteriori responsabilità disciplinari e penali - eventuale disobbedienza, forzata consegna, ecc. - cui va incontro il militare.

La prima tesi è quella ben nota di Giuliano Vassalli[55], peraltro, rimasta minoritaria, seppur seguita da altri autorevoli studiosi[56]. Quando formulata,  tale tesi rifletteva su un quadro disciplinare completamente diverso dall'attuale.

L'altra tesi si ricollega al pensiero di Vittorio Bachelet che, partendo dalla strutturazione dell'ordinamento militare come ordinamento derogatorio di quello generale, in base all'art. 52 Cost., considera legittime le misure disciplinari detentive  in quanto attuazione delle modalità sottese alla "disponibilità" del cittadino militare alle prescrizioni dell'autorità militare: nota peculiare in cui si estrinseca il servizio militare.[57]

In sostanza, poiché il servizio militare comporta l'assoggettamento del cittadino alle regole della disciplina militare e alle disposizioni impartite dall'autorità militare, la sottoposizione alle sanzioni disciplinari detentive comporta semplice attuazione del servizio stesso: semmai il problema è la fonte normativa autorizzata ad apportare queste deroghe così vistose.[58]

La predetta teoria è nata, peraltro, nella difficoltà di giustificare un quadro sanzionatorio disciplinare particolarmente attrezzato con misure disciplinari detentive. Cambiato il quadro normativo, con l'entrata in vigore della legge n. 382 del 1978 e del relativo Regolamento di disciplina militare del 1986, la tesi si è prestata ad essere efficacemente utilizzata per superare eventuali residue riserve dottrinali sulla legittimità dell'unica misura "di rigore" tuttora vigente, in relazione proprio ad un'arbitraria limitazione della libertà personale. Infatti, non di limitazione alla libertà personale si tratterebbe ma esclusivamente di una limitazione alla libertà morale, cosa perfettamente compatibile con il quadro costituzionale attuale.[59]

A parere personale però, quanto espresso dalla dottrina maggioritaria sino ad ora, deve essere analizzato sia con quanto afferma la Corte costituzionale, che considera la consegna di rigore come vera e propria misura restrittiva della libertà personale[60], sia con uno dei principi capo saldi della legge 241/90, ovvero l’economicità del provvedimento amministrativo.

L’anti economicità del provvedimento disciplinare nella consegna di rigore

Lart. 1 della L. 241/90 recita: “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario”. Premessa la natura prettamente rieducativa dei provvedimenti disciplinari di corpo (atta a ristabilire il giusto equilibro, l’armonia all’interno dell’organizzazione militare ed il suo funzionamento) disporre l’espletamento della sanzione della consegna di rigore presso il proprio alloggio o in locali all’uopo destinati, viola il principio dell’economicità del provvedimento disciplinare in capo ai rilevanti costi da sostenere in merito a mancata prestazione di servizio ed al riconoscimento delle spettanze e degli emolumenti a fronte di un prolungato impiego.

In vero, il militare destinatario del provvedimento disciplinare, proprio a mente dell’interpretazione maggioritaria in dottrina che colloca le sanzioni disciplinari ad una delle tante modalità di svolgimento del servizio, e per le quali, l'autorità militare ha ampie facoltà discrezionali, percepisce una retribuzione senza che questo svolga alcuna prestazione lavorativa.

Il destinatario del provvedimento, dunque, viene ritenuto comunque in servizio anche se non espleta nessuna mansione, dovendosi attenere ad una precisa consegna del Comando quando ha l’obbligo di espletare suddetta consegna presso il proprio alloggio od in altro all’uopo destinato.

Ma se la sanzione disciplinare è soprattutto un momento di autotutela dell'Amministrazione, e non un momento di eccessiva diseconomicità che non tutela affatto la stessa, come possono convivere le due tesi?

A ciò va aggiunto, sempre in termini di economicità e tutela dell’azione amministrativa, che qualora in sede di Ricorso Gerarchico l’autorità competente dovesse ritenere di accogliere un eventuale ricorso l’amministrazione Difesa, ai sensi dell’Articolo 21 quinquies della legge 241/90,  si troverebbe esposta a risarcire il danno provocato al militare. Quest’ultimo, infatti, ancor che in servizio permanente, e dunque non accasermato,  ha dovuto trascorrere un rilevante numero di ore presso il proprio domicilio poiché, come visto al capitolo 1, il provvedimento disciplinare è immediatamente eseguibile indipendentemente dagli esiti dell’eventuale ricorso gerarchico che ne confermerebbe o meno la colpevolezza.

In ultimo, sempre per quanto attiene la palese anti economicità del provvedimento disciplinare della consegna di rigore, occorre considerare gli ulteriori costi che l’amministrazione deve sostenere a fronte del doveroso controllo che il militare subisce presso il proprio domicilio dal personale all’uopo destinato.

La Convenzione Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali: un percorso di civiltà

Il 4 novembre 1950 a Roma,  i Governi  firmatari -  membri  del Consiglio  d’Europa 

hanno stipulato la Convenzione per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali, in considerazione della dichiarazione universale dei Diritti dell’Uomo, proclamata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948. Tale dichiarazione mirava a garantire il riconoscimento e l’applicazione universale ed effettiva dei diritti umani con il fine di realizzare un’unione più stretta tra i membri delle Nazioni Unite indicando che uno dei mezzi per conseguire tale fine è la salvaguardia e lo sviluppo dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Riaffermato il loro profondo attaccamento a tali libertà fondamentali che costituiscono le basi stesse della giustizia e della pace nel mondo e il cui mantenimento si fonda essenzialmente, da una parte, su un regime politico effettivamente democratico e dall’altra, su una concezione comune e un comune rispetto dei diritti dell’uomo di cui essi si valgono.

Risoluti e animati dallo stesso spirito, forti di un patrimonio comune di tradizioni e di ideali politici, di rispetto della libertà e di preminenza del diritto, essi “i Governi degli Stati Europei” varano le prime misure atte ad assicurare la garanzia collettiva di alcuni dei diritti enunciati nella Dichiarazione Universale.[61]

 

3.5              La Carta Europea dei Diritti dell’Uomo “C.E.D.U.” e l’ordinamento giuridico italiano

Il Titolo V, parte Seconda, della nostra Costituzione è stato recentemente oggetto di un ampio processo di riforma, avvenuto mediante l’approvazione della legge costituzionale n. 3 del 2001.

Tale modifica ha inciso in modo netto sui rapporti tra gli enti costitutivi della Repubblica e tra lo Stato, le Regioni e l’Unione Europea.

La riforma costituzionale ha stabilito che “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario”[62]. Da allora, il diritto europeo ha acquisito una forza sempre più penetrante rispetto alle fonti nazionali.

Alle fonti comunitarie, infatti, è stata riconosciuta una efficacia tale da prevalere non solo sulle leggi interne ma anche sulle norme nazionali di rango costituzionale, mediante la diretta applicazione da parte dei giudici comuni.

Una tale intrusione del diritto ultra nazionale nell’ordinamento giuridico dei singoli Paesi membri ha modificato la collocazione gerarchica delle fonti normative e, soprattutto, l’equilibrio dei poteri di controllo sulle leggi nazionali. Per il giudice nazionale comune si è aperta la possibilità di sbrigliarsi dal giogo della Corte Costituzionale con la possibilità di disapplicare le leggi nazionali che sono in contrasto con il diritto comunitario (cosa che qualche decennio fa era impossibile, a causa del disposto dell’art. 134 della Costituzione).

La vera svolta, però, è avvenuta l’1 dicembre 2009 con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona che ha recato importanti modifiche all’art. 6 del Trattato dell’Unione europea sul rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini europei.

Il primo paragrafo del Trattato di Lisbona riguarda la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (c.d. Carta di Nizza).

In particolare al par. 1 si afferma: “L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati”.

E’ del tutto evidente il diverso valore giuridico che viene ad assumere la Carta di Nizza, a cui è stato attribuito il medesimo valore giuridico dei trattati, a seguito dell’entrata in vigore del trattato di Lisbona che ha rafforzato la tutela dei diritti fondamentali all’interno dei singoli Paesi.

La carta di Nizza, acquisendo “lo stesso valore giuridico dei trattati”, diviene diritto comunitario e comporta tutte le conseguenze in termini di prevalenza sugli ordinamenti nazionali.

In altre parole a seguito del Trattato di Lisbona, una legge interna di cui sospetta il contrasto con un diritto fondamentale, e che contrasta con una norma della Carta di Nizza ben potrà essere disapplicata dal giudice comune nazionale che è, pertanto, tenuto a dare applicazione diretta al diritto dell’Unione, ,a mente e per effetto dell’art. 11 della Costituzione  secondo cui “le norme di diritto comunitario sono direttamente operanti nell’ordinamento interno”.

L’ovvia conseguenza di questa rivoluzione copernicana è l’ampliamento sia della libertà di manovra dei giudici comuni nazionali che del patrimonio dei diritti dei singoli cittadini europei.

 

3.6              I diritti dei cittadini europei e le reazioni in seno al sistema giudiziario e amministrativo italiano

A seguito della promozione a fonte di rango primario della C.E.D.U., che ha spostato in avanti i confini dei giudici nazionali, le prese di posizione da parte della giurisprudenza dei singoli Paesi membri non si sono fatte attendere.

Il Consiglio di Stato, sez. IV, nella sentenza nr. 1220/2010, per esempio, ha affermato che le disposizioni della CEDU sono “divenute direttamente applicabili nel sistema nazionale”. L’affermazione, è stata ripresa ed amplificata dalla giurisprudenza successiva di alcuni TAR.[63]

A mente del TAR Lazio, per esempio, “le norme della Convenzione divengono immediatamente operanti negli ordinamenti nazionali degli Stati, e quindi nel nostro ordinamento nazionale, in forza del diritto comunitario, e in Italia ai sensi dell’art. 11 della Costituzione”. Lo stesso TAR conclude, affermando che al giudice comune si dà il potere “di procedere in via immediata e diretta alla disapplicazione (delle leggi statali contrastanti) in favore del diritto comunitario, previa eventuale pronuncia del giudice comunitario ma senza dover transitare per il filtro dell’accertamento della loro incostituzionalità sul piano interno”.

Come presumibile, si evidenzia che nei primi 18 mesi di vigenza del Trattato di Lisbona si possono rinvenire almeno 60 decisioni della Corte di Cassazione (sia civili che penali) che contengono un riferimento alla Carta di Nizza. Spiccano quelle in tema di danni da demansionamento.

In esse si impone al giudice del rinvio di ispirarsi anche al principio consacrato dall’articolo 1 della Carta a mente del quale “La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata”. Si badi bene, l’art. 1 della Carta non tratta in maniera diretta dei danni da demansionamento, eppure viene invocato.

 

3.7              I procedimenti disciplinari scaturiti dagli artt. 1361 e 1362 del C.O.M. confrontati con gli artt. 5 e 6 della CEDU

L’articolo 5 della Convenzione Europea per i Diritti dell’Uomo recita che:

1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza.

Nessuno può essere privato della libertà, se non nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge:

(a) se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un tribunale competente; (b) se si trova in regolare stato di arresto o di detenzione per violazione di un provvedimento emesso, conformemente alla legge, da un tribunale o allo scopo di garantire l’esecuzione di un obbligo prescritto dalla legge; (c) se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all’autorità giudiziaria competente, quando vi sono motivi plausibili di sospettare che egli abbia commesso un reato o vi sono motivi fondati di ritenere che sia necessario impedirgli di commettere un reato o di darsi alla fuga dopo averlo commesso; (d) se si tratta della detenzione regolare di un minore decisa allo scopo di sorvegliare la sua educazione oppure della sua detenzione regolare al fine di tradurlo dinanzi all’autorità competente; (e) se si tratta della detenzione regolare di una persona suscettibile di propagare una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo;

(f) se si tratta dell’arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di entrare illegalmente nel territorio, oppure di una persona contro la quale è in corso un procedimento d’espulsione o d’estradizione.

2. Ogni persona arrestata deve essere informata, al più presto e in una lingua a lei comprensibile, dei motivi dell’arresto e di ogni accusa formulata a suo carico.

3. Ogni persona arrestata o detenuta, conformemente alle condizioni previste dal paragrafo 1 c del presente articolo, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge a esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere messa in libertà durante la procedura. La scarcerazione può essere subordinata a garanzie che assicurino la comparizione dell’interessato all’udienza.

4. Ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha il diritto di presentare un ricorso a un tribunale, affinché decida entro breve termine sulla legittimità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegittima.

5. Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione di una delle disposizioni del presente articolo ha diritto a una riparazione[64].

Mentre l’articolo 6 cita:

1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti.

La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia.

2. Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata.

3. In particolare, ogni accusato ha diritto di:

(a) essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in modo dettagliato, della natura e dei motivi dell’accusa formulata a suo carico;

(b) disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie a preparare la sua difesa;

(c) difendersi personalmente o avere l’assistenza di un difensore di sua scelta e, se non ha i mezzi per retribuire un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d’ufficio, quando lo esigono gli interessi della giustizia;

(d) esaminare o far esaminare i testimoni a carico e ottenere la convocazione e l’esame dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico;

(e) farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua usata in udienza[65].

Pertanto in relazione a quanto enunciato, appare del tutto evidente la violazione dell’articolo 5 e 6 della CEDU con l’applicazione degli articoli 1361 e 1362 del Codice di Ordinamento Militare, in quanto viene limitata la libertà personale facendo scontare la punizione nel proprio alloggio e/o abitazione ed in subordine nel perimetro della caserma nonché quando, in alcuni casi, il controllo dell’esecuzione della sanzione è affidato a superiori o pari grado del punito.

In vero, da una prima analisi giurisprudenziale è evidenziabile come gli artt. 1361 e 1362 del Decreto Legislativo 15 marzo 2010 n. 66 (Codice di Ordinamento Militare) rappresentino una piena violazione degli artt. 5 e 6 della CEDU.

Pertanto, dopo la celebrazione della commissione disciplinare al militare incolpato viene immediatamente irrogata la sanzione disciplinare e la norma prevede che: “il comandante di corpo può far scontare, per particolari ragioni di disciplina, la consegna di rigore in apposito spazio nell'ambiente militare anche al personale provvisto di alloggio privato o di servizio”, di seguito viene indicato che “il superiore che ha inflitto la punizione può disporre che la consegna di rigore venga scontata con le stesse modalità previste per la consegna, se lo richiedono particolari motivi di servizio”. E ancora: “i locali destinati ai puniti di consegna di rigore hanno caratteristiche analoghe a quelle degli altri locali della caserma adibiti ad alloggio”, e “il controllo dell’esecuzione della sanzione è affidato a superiori o pari grado del punito ed è esercitato secondo le disposizioni di ciascuna Forza Armata o Corpo Armato”. Perlopiù l’ultimo comma dell’art. 1362, prevede che il “provvedimento è esecutivo dal giorno della comunicazione verbale all'interessato”.

Per la sanzione prevista dall’art. 1361 del D.L.15 marzo 2010 n. 66, le modalità sono pressoché identiche a differenza che la sanzione disciplinare della consegna può essere irrogata dal comandante di reparto e che per “i militari di truppa coniugati, i sottufficiali e gli ufficiali che usufruiscono di alloggio privato sono autorizzati a scontare presso tale alloggio la punizione di consegna”.

Orbene,  la “consegna” e la “consegna di rigore” prevedono l’obbligo di restare in un preciso perimetro senza potersi allontanare  ed entrambe sono immediatamente esecutive ai sensi degli articoli 1361 e 1362 del Decreto Legislativo 15 marzo 2010 n. 66 (Codice di Ordinamento Militare). Tale procedura non prevede un processo penale, come richiesto dall’art. 5 CEDU, ma si celebra solo in sede disciplinare, con le seguenti violazioni degli artt. 5 e 6 CEDU:

a) senza la presenza di una difesa tecnica (avvocato);

b) con limitazione al diritto alla difesa;

c) senza la presenza di pubblico, o quantomeno celebrata a porte aperte;

d) in mancanza di un tribunale previsto per legge, come disposto dall’art. 6 CEDU;

e) non si dispone di un ricorso in base all’ordinamento interno in merito all’esecutività della sanzione sulla limitazione della libertà personale poiché immediatamente esecutiva.

Invero, la sanzione disciplinare è immediatamente esecutiva e la “consegna” e la “consegna di rigore”, - con la limitazione della libertà personale – non possono essere evitate in alcun modo. Si può solo,  successivamente, chiedere al Tribunale Amministrativo Regionale e al Consiglio di Stato l’annullamento della sanzione amministrativa: tuttavia la detenzione non può essere evitata e non è ricorribile di fatto, essendo immediatamente eseguita.

 

3.8              Un procedimento disciplinare-amministrativo con esecuzione propria di un provvedimento penale

Non senza riluttanza si può, dunque, affermare che qui ci troviamo difronte ad un procedimento disciplinare-amministrativo con esecuzione di un provvedimento penale con la limitazione della libertà personale del militare. Infatti, giova ribadire, che la concretizzazione della consegna è immediatamente esecutiva senza alcun appello, pari alla custodia cautelare domiciliare ma senza che un Giudice ne convalidi il fermo se superiore alle 48 ore, perlopiù, con il controllo dell’esecuzione della sanzione affidato a superiori o pari grado del punito, esercitato secondo le disposizioni di ciascuna Forza Armata o Corpo Armato.

Di converso, il primo comma dell’art. 5 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo prevede: “Nessuno può essere privato della libertà, se non nei casi e nei modi previsti dalla legge”. Il comma 3 dello stesso articolo dispone che: “Ogni persona arrestata o detenuta, conformemente alle condizioni previste dal paragrafo 1 comma, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge a esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere messa in libertà durante la procedura.

La scarcerazione può essere subordinata a garanzie che assicurino la comparizione

dell’interessato all’udienza. Inoltre, non va dimenticata la palese lacuna legislativa del comma 3 dell’art.1361 e del comma 9 dell’art. 1362 del D.L. 15 marzo 2010 n. 66, contraria alla disposizione del comma 4 dell’art. 5 della CEDU dove viene indicato che: “ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha il diritto di presentare un ricorso a un tribunale, affinché decida entro breve termine sulla legittimità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegittima”. Infine, il comma 5 dello stesso articolo fa esplicito riferimento alle violazioni: “Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione di una delle disposizioni del presente articolo ha diritto a una riparazione”.

Non v’è dubbio, che l’applicazione normativa degli articoli 1361 e 1362 del D.L. 15 marzo 2010 n. 66, sulla limitazione della libertà personale, si trova inadeguata alle interpretazioni di Diritto e di equo processo, previsto dall’art. 6 della CEDU.  Infatti, è previsto che: “ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti”.

Ovviamente non può essere trascurata la ragionevole disposizione del tempo e delle facilitazioni necessarie a preparare la difesa e farsi assistere da un difensore di sua scelta e, se non ha i mezzi per retribuire un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d’ufficio, quando lo esigono gli interessi della giustizia, compreso quello di esaminare o far esaminare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l’esame dei testimoni a discarico. In conclusione, se la legittimità dei provvedimenti disciplinari qui enucleati fossero nuovamente presi in esame dalla Corte Costituzionale, i Giudici delle leggi non potrebbero ignorare il combinato disposto degli artt. 5 e 6 della CEDU.

Ovviamente, ciò nel caso in cui non sia direttamente il Consiglio di Stato a procedere alla disapplicazione della norma in contrasto con il diritto europeo.

 

Capitolo 4

DISAMINA E CONFRONTO DEI PROCEDIMENTI DISCIPLINARI NEI “MICRO ORDINAMENTI

 

4.1       Il potere riconosciuto alla pubblica amministrazione nei confronti dei dipendenti

Il potere riconosciuto alla Pubblica Amministrazione nei confronti dei dipendenti pubblici, civili o militari, privatizzati o meno, il potere riconosciuto al datore privato nei confronti dei propri lavoratori ed il potere punitivo attribuito agli ordini professionali nei confronti dei propri iscritti, rappresenta un mezzo di imparziale autoregolamentazione interna delle condotte patologiche che si realizzano nei “micro-ordinamenti” di appartenenza del lavoratore o del professionista.

Funzionale al corretto raggiungimento dei fini istituzionali, come pure ad obiettivi ed interessi legittimi, attraverso un rapido ed efficace strumento punitivo, volto a prevenire, dissuadere e, nel contempo, sanzionare, dall’interno, le violazioni di regole[66], il potere sanzionatorio si articola in differenti forme.

In altre parole, l’appartenenza ad una pubblica amministrazione, ad una azienda partecipata o ad un ordine professionale, comporta l’osservanza di regole, di rango legislativo,

regolamentare o contrattuale, la cui violazione, ferme restando le eventuali concorrenti responsabilità “generali” civile, penale, amministrativo o contabile, originano reazioni interne, espressive della potestà disciplinare che fa capo agli organi datoriali o, comunque, di vertice del micro-ordinamento di appartenenza o a specifici organismi creati ad hoc.

Si pensi ad esempio alla sezione disciplinare del C.S.M. agli uffici disciplinari o ai consigli degli ordini per citarne alcuni.

 

4.2       Le differenze nell'ambito del sistema disciplinare tra quello privatistico e quello militare

La disciplina nel settore delle aziende private non è paragonabile in alcun modo alla disciplina militare, sia per la natura, del tutto diversa, del potere sotteso, sia per la natura convenzionale della individuazione delle mancanze.

Una mera lettura delle disposizioni, porta a rilevare come la legge attribuisca espressamente il potere disciplinare[67] nel campo della disciplina militare, mentre nel settore disciplinare privatistico, non esiste alcuna norma espressa che attribuisca tale potere[68]. In definitiva, quindi, il potere disciplinare militare trova fondamento giuridico nella legge, in virtù del potere di supremazia speciale di cui gode l'Amministrazione Difesa nei confronti dei suoi appartenenti.

In ordine al fondamento giuridico del potere disciplinare privato, invece, la dottrina non è unanime.

Parte di essa ritiene che abbia natura contrattuale, mentre altri autori ritengono che esso derivi dal potere direttivo attribuito all'imprenditore, cui spetta, ex art. 2104 c.c., la disciplina del lavoro.[69]

Sotto il profilo contenutistico la disciplina militare è imposta, unilateralmente, dalla legge e dai regolamenti, mentre la disciplina privatistica ha sempre carattere convenzionale, derivando dall'accordo tra le organizzazioni sindacali di settore. Chiarito, dunque, che non sono possibili paragoni tra i due sistemi, deve però rilevarsi che taluni istituti trovano ospitalità in entrambi, rispondendo a medesime finalità di tutela.[70]

Per quanto attiene la tempistica del procedimento invece, si ravvede lo stesso elemento di crisi precedentemente enucleato e cioè che non si rinviene nel codice, né nello statuto dei lavoratori alcuna disposizione inerente il termine certo entro il quale iniziare il procedimento. L'art. 7 dello Statuto dei lavoratori impone espressamente che la sanzione superiore al richiamo verbale non può essere inflitta prima che siano passati 5 giorni dalla contestazione scritta del fatto per il quale si procede, ma tale disposizione è evidentemente finalizzata a lasciare al lavoratore un termine minimo per approntare e produrre le proprie difese mentre il Regolamento di disciplina militare accenna alla generica “tempestività. In vero il sistema vuole che la contestazione sia dotata del requisito dell'immediatezza, ancorché inteso in senso relativo, e cioè con riferimento non già al momento di commissione del fatto, quanto piuttosto al momento di avvenuta conoscenza da parte dell’autorità preposta piuttosto che dal datore di lavoro.

 

4.3       Gli analoghi principi di immediatezza nel settore "privatizzato”

Anche nel settore privatizzato come in quello pubblico, la tempestività vuole che la contestazione sia fatta immediatamente dopo la scoperta del fatto ritenuto illecito, tenendo presente che la complessità del fatto e/o altre circostanze possono comportare tempi diversi di contestazione, in base al detto principio di relatività.

Il procedimento disciplinare[71] in tale settore prevede la competenza del capo della struttura per la segnalazione all'ufficio competente per il procedimento e la competenza di detto ufficio per la contestazione, la convocazione dell'interessato, l'istruzione e la decisione.

A fronte della previsione della tempestività[72] della contestazione, il sistema privatizzato non contempla alcun termine per la convocazione dell'interessato per la difesa, ma la dottrina ha ritenuto si debba affermare, anche per la convocazione, la valenza del principio di tempestività fissato per la contestazione.

Ad ogni modo dalla contestazione decorre il termine di 120 giorni entro il quale deve comunque cessare, a pena di decadenza, l'intera procedura, ivi compresa l'adozione dell'eventuale provvedimento, tenendo presente che "trascorsi inutilmente quindici giorni dalla convocazione per la difesa del dipendente, la sanzione viene applicata nei successivi quindici giorni", a pena di decadenza.

 

4.4       Dirigenti scolastici e Dirigenti militari a confronto nei procedimenti disciplinari

La materia dei procedimenti disciplinari, da sempre importantissima, ha riguardato i Dirigenti Scolastici fino al 2009 solo in via indiretta, nel senso che (se si esclude l’avvertimento scritto) essi dovevano attivarsi per gli atti della materia solo nella fase di avvio del procedimento allo scopo di dare l’impulso alle funzioni di carattere disciplinare che però erano attribuite alla competenza di altri organi specifici.

La riforma di cui al D.Lgs. 27/10/2009 n. 150 innova questa materia,attraverso modifiche dirette e integrazioni ai corrispondenti articoli del D.Lgs. n. 165/2001, con cui ha attribuito buona parte di queste funzioni alla responsabilità diretta dei Dirigenti, cui è demandata per legge la gestione del rapporto di impiego dei propri dipendenti (in particolare per il personale titolare nella loro scuola: ai Dirigenti Scolastici).

Si tratta di vera e propria competenza diretta ed esclusiva ad avviare, istruire, gestire e concludere con la decisione finale la maggior parte dei procedimenti disciplinari riguardanti i propri amministrati.

Per effetto di questa innovazione epocale essi si vedono ora esposti, non solo per il fatto in sé, ma per specifiche previsioni dello stesso D.Lgs n. 150/2009, a gravi responsabilità e corrispondenti sanzioni non solo per eventuali illegittimità nell’esercizio di queste nuove funzioni, ma anche per il caso di omissioni, ritardi, violazioni di legge o comportamenti inadeguati alla qualità, alla legittimità e al rispetto della tempistica in materia disciplinare.

Per quanto concerne invece il Dirigente militare, nel caso di specie esso corrisponde generalmente con la figura del Comandante dell’unità minore per l’irrogazione della consegna, ed il Comandante del  Reparto per l’irrogazione della consegna di Rigore , essi non hanno un vero e proprio obbligo ad istaurare un procedimento disciplinare atto all’erogazione di una sanzione.

 

4.5       Breve confronto con le libere professioni

Le libere professioni prevedendo una potestà sanzionatoria interna nei confronti dei propri appartenenti, si autoregolamentano attraverso uno  strumento punitivo a garanzia del mantenimento di uno standard di qualità minimo nell'esercizio della professione, nonché della credibilità e affidabilità sociale nella categoria e nelle funzioni della stessa.

I sistemi disciplinari interni, tutelano dunque il decoro ed il prestigio della classe professionale, non ché le aspettative di quanti si affidano a professionisti, mentre i sistemi disciplinari vengono posti quali deterrenti a comportamenti contro i fini di buon andamento (in generale) della Pubblica Amministrazione.

In un momento storico caratterizzato da impeti legislativi, di matrice anche comunitaria, tesi alla liberalizzazione di vasti settori dell'economia ed al connesso ridimensionamento delle libere professioni, la centralità della deontologia e del  procedimento disciplinare è stata comunque valorizzata dal legislatore che, con l'art. 3, co.5, l. 14 settembre 2011, n.148 (di conversione del d.l. 13 agosto 2011, n.138), ha imposto una rivisitazione dei profili sostanziali e procedurali per tutti gli Ordini professionali.

Fra gli altri infatti il D.P.R. 7 agosto 2012, n.137 che riforma gli organi disciplinari locali e nazionali (i c.d. Consigli di disciplina territoriali e nazionali), analizziamo nel paragrafo successivo un esempio pratico nel settore Sanitario.

 

4.6       Ordini delle professioni sanitarie

Con il Decreto Legislativo C.P.S. del 13/09/1946 n. 233, contenete la disciplina

relativa alla ricostituzione degli Ordini delle professioni sanitarie, si prevede, espressamente, che fra le funzioni spettanti al Consiglio direttivo di ciascun Ordine dei  Medici ci sia anche quella di esercitare il potere disciplinare nei confronti dei sanitari liberi professionisti iscritti nel relativo albo[73].

Nel successivo D.P.R. del 05/04/1950, n. 221 viene ribadito il principio per il quale il sanitario che si rende colpevole di abusi o mancanze nell'esercizio della professione o di episodi disdicevoli al decoro professionale viene sottoposto a procedimento disciplinare da parte del Consiglio dell'Ordine[74]

La Legge del 24/07/1985, n. 409, istitutiva della professione sanitaria di odontoiatria, ha attribuito la competenza disciplinare alla Commissione per gli Iscritti  all’Albo dei Medici Chirurghi e alla Commissione per gli Iscritti all’Albo degli Odontoiatri[75], istituite in seno ai Consigli direttivi degli ordini provinciali ed al Comitato centrale della Federazione nazionale.

Il Codice di Deontologia Medica, all’articolo 2, si occupa di definire la potestà

e le sanzioni disciplinari spettanti all’Ordine, stabilendo che l’inosservanza degli obblighi contenuti nel Codice è punita dalle Commissioni disciplinari con le sanzioni previste dalla legge.

 

4.7       La natura delle norme deontologiche

La norma deontologica ha, normalmente, gli stessi requisiti formali delle altre norme

giuridiche, cioè generalità e astrattezza, ma la sua specificità è data dal fatto di produrre  effetti solamente nei confronti dei soggetti appartenenti alla categoria professionale.

Essa non ha rilevanza giuridica esterna, ma si indirizza esclusivamente ai  professionisti iscritti al relativo albo. Prescrive precise regole di condotta che, per loro natura, sono poste a presidio e a garanzia del gruppo sociale di riferimento.

I beni giuridici protetti dall'insieme delle disposizioni deontologiche, come abbiamo visto in premessa, sono: il decoro, la dignità e il buon nome della professione , valori che assumono rilevanza interna al gruppo, ma che restano indifferenti, in via immediata e diretta, all'ordinamento generale.

 

4.8       Il  potere disciplinare nelle diverse realtà

L'impiego presso la Pubblica Amministrazione, viene fondato sul principio di buon andamento della stessa (art.97 cost.) e sul consequenziale rapporto di supremazia speciale del datore pubblico ed è qualificato come classico potere pubblicistico, con connotazione fortemente autoritaria, influenzata dal diritto penale e attenuatesi dopo la c.d.

privatizzazione del rapporto di lavoro con la Pubblica Amministrazione[76].

La norma, conserva la sua attualità per il solo personale militare e delle forze di polizia[77], operante in strutture ancora oggi ontologicamente e necessariamente gerarchizzate.

Nel lavoro privato (ed oggi nell’impiego pubblico privatizzato), invece, il potere disciplinare trova la sua giustificazione nella relazione di subordinazione che lega il prestatore di lavoro al datore di lavoro, e rivendica comunque un suo peculiare spazio nell'ambito della paritetica dialettica contrattuale, quale tipico strumento organizzativo dell'imprenditore[78].

Il potere disciplinare nel settore privato, viene dunque considerato come l'indispensabile potere punitivo dell'organizzatore, ovvero di chi, avendo il compito di organizzare il lavoro altrui per il perseguimento di un interesse, deve avere anche gli strumenti per rendere effettivo ed efficace il suo potere direttivo e, quindi, deve poter punire chi infrange regole connesse appunto all'esecuzione della prestazione lavorativa, venendosi così a trovare in una naturale posizione di supremazia giuridica: il potere disciplinare, per i requisiti sostanziali, per le singolari modalità di esercizio e per le pene (conservative ed espulsive) nelle quali si manifesta, conserva dei connotati innegabilmente autoritari, attribuendo nell'ambito del rapporto lavorativo una posizione in concreto di supremazia privata, incompatibile, in linea di principio, con la parità e l'uguaglianza delle parti.

Nelle libere professioni, la fissazione di regole legislative e deontologiche (che completano e dettagliano precetti legislativi) e la previsione di una potestà sanzionatoria interna nei confronti degli appartenenti, sono un mezzo imparziale di autoregolamentazione dell’ordinamento professionale attraverso un rapido ed efficace strumento punitivo a garanzia del mantenimento di uno standard di qualità minimo nell'esercizio della professione, nonché della credibilità e affidabilità sociale nella categoria e nelle funzioni della stessa: i sistemi disciplinari interni tutelano dunque il decoro ed il prestigio della classe professionale, e le aspettative di quanti si affidano  a  professionisti per  l'esatto  adempimento della loro  volontà

In un momento storico caratterizzato da scomposti impeti legislativi tesi alla liberalizzazione di vasti settori dell’economia ed al connesso ridimensionamento delle libere professioni, la credibilità e l’affidabilità di queste ultime, che passa anche attraverso la rigorosa azione autocorrettiva disciplinare, rappresenta un basilare presupposto  per difendere l’importante ragion d’essere delle libere professioni[79].

 

 

4.9       Aspetti di crisi del sistema disciplinare “autogestito”.

Un elemento comune di crisi è la stasi propulsiva sovente riscontrabile in capo agli organi segnalatori o promotori del procedimento punitivo interno (dirigenza, consigli degli ordini professioni, vertici giudiziari locali e organi di autogoverno delle magistrature) nel (non) richiedere, a fronte di fatti illeciti riscontrati commessi da lavoratori (o professionisti). L’attivazione attraverso idonee segnalazioni della macchina disciplinare ai competenti organi, o, da parte di questi ultimi, nel metterla in moto nonostante il principio generale della “obbligatorietà” dell’azione disciplinare all’interno della P.A., per il buonismo punitivo degli organi disciplinari è un’ulteriore tema che occorrerebbe approfondire.

Sovente infatti, in alcuni settori autoregolamentati, si riscontrano da parte dei componenti degli organi, comportamenti propensi ad archiviare o ad infliggere risibili sanzioni conservative a fronte di fatti gravi che meriterebbero sanzioni espulsive, operando per l’appunto quel perdonismo, per  formalismo interpretativo.

Si possono osservare, dalle conseguenze demolitorie su sanzioni inflitte che traspare dalla lettura di alcune decisioni, non solo della magistratura (ordinaria o amministrativa, a seconda dei regimi), ma anche dei collegi arbitrali di disciplina (nei settori in cui operano: es. pubblico impiego privatizzato), ove le sanzioni disciplinari vengono regolarmente impugnate con esito assai spesso vittorioso (annullamento o derubricazione delle sanzioni comminate con discutibili motivazioni), a causa di errori gestionali e applicativi spesso commessi dai titolari dell’azione disciplinare, e pagati a caro prezzo nella successiva fase contenziosa (giurisdizionale o arbitrale).

La complessa stratificazione normativa, la genericità di taluni precetti, la lentezza nella gestione del procedimento (in violazione di termini perentori o del generale principio di

immediatezza/tempestività) e la diffusa incertezza su questioni nodali (soprattutto procedurali,

tecnicamente assai complesse) della materia disciplinare, sono state (e lo sono a tutt’oggi) senz’altro concausa del cattivo funzionamento (per errori ed omissioni) della “macchina disciplinare” nell’impiego pubblico  nell’impiego privato, e nelle libere professioni.

 

4.10     Un interessante modello dalla Funzione Pubblica anche grazie all’apporto del D.Lgs. n. 150/2009

Un interessante esempio di codificazione, se così la si vuol chiamare, per tentare di individuare comportamenti bel delineati che portano a conseguenze disciplinari, viene offerta dal mondo scolastico.

 Il d.lgs. 30/3/2001 n. 165. individua ad esempio articolari sanzioni disciplinari previste, la competenza a gestire la materia disciplinare, termini ed altri principi regolatori del procedimento.

La predetta riforma al Dlgs. 165/2001, introdotta col D.Lgs. n. 150/2009 ed entrata in vigore il 16/11/2009, anzitutto modifica, con effetto immediato il regime della competenza in materia di procedimento disciplinare[80], col palese intento di snellire e semplificare, si guardi ad esempio agli UPD (Uffici per i procedimenti disciplinari).

Sulla delicata materia dei termini (più volte richiamata nell’elaborato) ha portato massima semplificazione e chiarezza. Invero col preesistente regime proprio i termini entro cui porre in essere gli atti del procedimento disciplinare davano luogo ad infinite incertezze e confusioni.

Anzitutto viene stabilito che l’inosservanza dei termini da parte dell’Amministrazione comporta la decadenza dall’azione disciplinare, come previsto dall’art. 55 bis, co. 4  del Dlgs. n. 165/2001.

Al dipendente è assicurato (v. art. 55-bis, co. 2. del Dlgs. n. 165/2001) il diritto di difendersi nel momento e nel luogo in cui è stato convocato per il contraddittorio e può farlo anche attraverso un procuratore ovvero un rappresentante dell'associazione sindacale cui egli aderisce o conferisce mandato, con un preavviso di almeno dieci giorni.

Può, in luogo della presenza al contraddittorio, inviare memorie o, in caso di grave ed oggettivo impedimento, formulare per una sola volta motivata istanza di rinvio del termine per l'esercizio della sua difesa. Però, se il dipendente non esercita la sua difesa a queste condizioni, incorre nella decadenza dall’esercizio di tale diritto.

Anche nel caso in cui il procedimento disciplinare sia stato condotto e concluso dall’Amministrazione con violazione dei termini stessi senza che l’interessato abbia eccepito subito la decadenza, può successivamente impugnare il provvedimento sanzionatorio in via giudiziaria, affinché venga annullato.

Ulteriore positiva gestione del procedimento viene offerta dalla nota del M.I.U.R[81], M.I.U.R. 23/5/2012 prot. n. 916, che richiama le precedenti Circ. M.I.U.R. 20/4/2012 n. 32 prot. n. 588 e Direttiva Min. Riforme e Innov. PA 6/12/2007 n 8). che prevedono la comunicazione on line del procedimento disciplinare all’Ispettorato per la Funzione Pubblica.

Tale comunicazione, secondo quanto previsto dalla citata Nota M.I.U.R. n. 916/2012, deve avvenire entro 5 giorni dalla contestazione degli addebiti, essere inviata all'indirizzo di posta elettronica: ispettorato@funzionepubblica.it e contenere i seguenti dati:

a) codice del procedimento (da indicare sempre sia nella comunicazione di avvio che in quella di chiusura);

b)  data di contestazione dell'addebito (avvio del  procedimento disciplinare);

c)  tipo di infrazione commessa;

d) eventuali date di sospensione e riassunzione del procedimento a causa di  intervenuto procedimento penale;

e)  data di chiusura del procedimento;

f)   sanzione irrogata. 

Come si vede dalle suindicate indicazioni, l’obbligo della comunicazione on line all’Ispettorato della Funzione Pubblica non si esaurisce alla fase di avvio del procedimento disciplinare, ma richiede un aggiornamento costante on line del procedimento in ciascuna delle sue fasi. Tale virtuosa previsione a perer mio, potrebbe costituire, nel tempo, utile banca dati per operare studi, correttivi, deduzioni e prevenzione.

Ulteriore aspetto da valorizzare e da importare a nostro avviso presso le altre Amministrazioni dello Stato, sono gli U.P.D. (Uffici per i procedimenti disciplinari).

 

La Nota M.I.U.R. 21/7/2011 prot. n. 12051 precisa che la sua individuazione è rimessa alla “discrezionalità organizzativa di ogni amministrazione”. Non è infatti richiesta l’istituzione di un organismo apposito e le funzioni dell’Ufficio possono svolgersi anche “nell’ambito di una struttura deputata a più ampie attribuzioni”. Per il comparto scuola la stessa nota Miur individua l’U.P.D. presso l’Amministrazione Centrale e presso ogni Ufficio Scolastico Regionale.

 

CONCLUSIONI

 

La Costituzione ha statuito che anche i militari sono cittadini dello Stato; può oggi sembrare banale, ma ancora negli anni '60 si sosteneva il contrario. Tuttavia, La stessa Carta, pur artefice di questa autentica rivoluzione giuridica, riconosce che i militari sono cittadini "speciali";in quanto istituzionalmente e prioritariamente incaricati di un dovere che può arrivare anche all’estremo sacrificio, essi devono accettare forti limitazioni e doveri stringenti.

La disciplina è l'elemento che distingue la species dei militari nel genus dei cittadini. In quest'ottica è chiaro che la normativa disciplinare (e penale speciale) deve costituire per i militari motivo di vanto e orgoglio: pronti all'estremo sacrificio, essi si sottopongono a rigide regole comportamentali, anche nei momenti di requie o di fronte a mansioni che i loro concittadini "civili" affrontano senza un'uguale Etica del Dovere. Senza un'uguale Disciplina (in senso soggettivo).

Si intende, quindi, come la particolarità stessa della materia, nella quale hanno luogo giudizi su un comportamento e dove si irrogano sanzioni fortemente pregiudizievoli per la carriera e per l'esistenza stessa di un soggetto, imponga un rigoroso accertamento dei fatti oggetto di contestazione, nella più assoluta imparzialità di indagine e con la possibilità per l'incolpato di provare l'inesistenza dell'addebito e, comunque, di difendersi adeguatamente.

La "procedimentalizzazione" degli atti con i quali si sanziona un determinato comportamento antigiuridico nasce dalla necessità di garantire, da un lato, l'acquisizione di ogni possibile elemento di giudizio per l'Amministrazione e, dall'altro, la possibilità di discolpa per l'inquisito.

Evidente appare, quindi, l'esigenza di una normativa e, conseguentemente, di regole procedurali informate a quelli che sono i principi costituzionali in materia.

I recenti interventi legislativi e giurisprudenziali “che abbiamo potuto approfondire ai capitoli 1 e 2” hanno indubbiamente contribuito ad una evoluzione in tal senso. La consapevolezza è, però, quella di un'opera ancora incompiuta.

Di seguito si riportano gli istituti sui quali si ritiene che si possa ulteriormente intervenire:

Nell'ambito del diritto disciplinare militare non trova ancora applicazione il principio nominalistico del "nullum crimen sine lege". Nella normativa vigente non si riscontra, infatti, quella stretta e necessaria corrispondenza tra fattispecie legale ed evenienza concreta, ma, al contrario, la fattispecie identificativa dell'illecito disciplinare è spesso molto ampia e generica.

Quanto sopra è avvalorato dalla circostanza che la "legge dei principi" a tutt'oggi non fornisce la definizione di "disciplina militare", inoltre, ancora oggi, né la richiamata legge 382/78 e nemmeno il Regolamento di Disciplina Militare (RDM) riescono a coprire tutta l'area di influenza in materia di disciplina, che per aspetti non secondari, trova taluni presupposti nel codice penale militare di pace, attualmente vigente.

Pertanto, prendendo atto della esigenza di coordinamento e complementarietà delle due diverse tipologie di sanzioni disciplinari, i tempi sembrano maturi affinché il legislatore provveda a tipicizzare, mediante elencazione, le varie fattispecie di illecito disciplinare cui sussumere quei comportamenti che, essendo contrari ai compiti istituzionali, possono determinare la irrogazione di una sanzione.

Tale determinazione legislativa implicherebbe una riduzione della discrezionalità dell'Autorità Militare, talvolta forse troppo ampia;

Un’ulteriore proposta è quella di riconoscere la possibilità di avvalersi di un difensore tecnicamente qualificato, qual è un avvocato, al fine di non pregiudicare le "chances" difensive dell'inquisito, che  è chiamato a contrastare la potenziale irrogazione di una sanzione incidente sullo sviluppo della propria carriera.

 Quanto sopra potrebbe assumere ancora maggior valenza se interfacciato con la presenza di organi inquirenti formati da personale tecnico.

L'intero procedimento, pur essendo diviso in specifiche fasi, non è scandito da termini per ognuna di esse, rimanendo assoggettato ad un unico termine entro il quale esso deve concludersi. Tuttavia i tempi appaiono ormai congrui per meglio specificare il principio di tempestività dell'instaurazione del procedimento disciplinare.

Le regolamentazioni per l'irrogazione della sanzione disciplinare di Corpo hanno ormai ottenuto una specifica innovazione attraverso le norme introdotte nella tempistica dei procedimenti amministrativi ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Attraverso tale la cui regolamentazione infatti, è stato previsto il termine (non perentorio) di 90 giorni per la conclusione del procedimento e l'emissione della susseguente sanzione. Pertanto, sarebbe opportuno novellare il Regolamento con una esplicitazione del dies a quo di tale termine, secondo la metodologia reperibile in procedura penale. Ad esempio, a decorrere dalla conoscenza dei fatti, ovvero dal verificarsi delle circostanze per la sua punibilità, quali l'effettivo accertamento dell'identità dell'autore; il rientro al Corpo, dopo aspettativa, del militare cui contestare preventivamente gli addebiti).

L’anacronistica ed abnorme conseguenza del confinamento presso il proprio alloggio in caso di sanzione disciplinare di Corpo e l’anti economicità del procedimento stesso dovrebbe portare alla pacifica conclusione che occorre intervenire sugli art. 1361 e 1362 del Codice dell’Ordinamento Militare, anche e in special modo se si considera il concetto di libera circolazione del cittadino europeo e dei suoi diritti inviolabili quali nel caso di specie quelli enucleati nel presente elaborato ( artt. 5 e 6 della C.E.D.U.)

Non può, infine, non rilevarsi come il noto modo di procedere per accumulazione successiva, che ha caratterizzato prevalentemente la produzione normativa del nostro Paese, abbia in un certo modo frantumato anche il sistema disciplinare che attualmente si presenta abbastanza disarticolato e quindi di difficile applicazione nel concreto.

In altri termini, la effettiva regolamentazione della materia disciplinare è assicurata da una molteplicità di disposizioni che, indipendentemente dalle loro "sedes materiae", in una situazione di contiguità, talvolta di giustapposizione o addirittura di contraddizione, concorrono a fornire la norma. Parti della produzione legislativa, inoltre, sono venute meno per effetto di abrogazioni tacite, senza adeguati interventi di coordinamento.

Offrono invece un ottimo suggerimento per ovviare al problema dell’equità della sanzione la preponderanza del sistema di Common Law nelle istituzioni e negli istituti che operano secondo il diritto internazionale penale e il diritto internazionale dei conflitti armati.

Tali Forze Armate come quelle Britanniche e USA, costituiscono oggi base comune dei rapporti tra militari anche nei casi di contatti occasionali  dell'assoluta mancanza di regole o in tutte le circostanze in cui le Forze armate di una nazione operano, come "caschi blu", sotto l'autorità delle Nazioni Unite, secondo le regole sancite dal Bollettino del Segretario Generale delle Nazioni Unite del 12 Agosto 1999.

Nella loro introduzione, sia le "Disciplinary Provisions" (DP) che le "Disciplinary Issues" (DI) premettono che nei casi non previsti al loro interno il Comandante dovrà decidere seguendo un metodo predeterminato: secondo le consuetudini del servizio, con riferimento ai principi di tradizione militare, per analogia e, quando in mancanza di analogie, d'iniziativa Inoltre, è vietato adottare sanzioni diverse da quelle già previste nelle norme. Le Disciplinary Provisions sono una raccolta articolatissima e dettagliatissima di regole.

La sopra citata invero, tenta di non lasciare spazio al caso e alla libera interpretazione, tende a prevenire quelle trasgressioni disciplinari (che costituiscono la più larga parte) che nascono da comportamenti colposi o dalla non perfetta conoscenza di tutte quelle norme afferenti il servizio che non possono essere ricompresse nel principio di discolpa dell'ignoranza inevitabile.

Analogamente, in Italia le nostre Forze Armate potrebbero costituire una banca dati comune (che esiste già in ambito locale), dove vengono riportate via via tutte le sanzioni disciplinari emanate, le motivazioni e l’entità della punizione, in modo da delineare un quadro più omogeneo dei provvedimenti e meno sperequativo per il personale.

Altro esempio di emulazione potrebbe arrivare dalle novellate regole sul procedimento disciplinare operate dal “comparto scuole” e quindi dalla Funzione Pubblica, che ad oggi sembrerebbe il sistema più aderente ai principi ispiratori della legge 241/90.

 

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RIFERIMENTI:

[1] Ci si riferisce in particolare alla complessiva riorganizzazione del framework militare italiano, denominato "Nuovo modello di difesa" e che dal 1997 al 2001 ha interessato tutte le articolazioni militari del Ministero della Difesa, dai vertici alle Aree tecnico-amministrativa e tecnico-operativa, all'Arma del Carabinieri, dalla coscrizione obbligatoria ai compiti istituzionali delle Forze armate. In tale contesto sono stati oggetto di particolare attenzione i procedimenti amministrativi, a cui sono stati conferiti, rispetto al passato, differenti livelli decisionali in relazione all'adeguamento dei livelli gerarchici, alla rilevanza delle funzioni di comando e alle connesse responsabilità dirigenziali, contemperando - come in qualsiasi altra Pubblica Amministrazione - l'aderenza ai tre canonici momenti dell'iniziativa, dell'istruttoria e del provvedimento finale, a cui debbono necessariamente uniformarsi le generali regole dell'ordinamento.

[2] In quanto esplicitamente citate agli art. 52 co. 3 e 87 co. 9 Cost.; consegue che una loro ipotetica abolizione richiederebbe una riforma costituzionale.

[3] L'espressione è di Caianello, Il cittadino e la trasformazione dello Stato, XXX Convegno studi amministrativi, Varenna 20.9.1990 in Economia e diritto del terziario.

[4] Sulla portata della legge 241/90 nei procedimenti militari in genere, si veda: Tenore, Gli istituti portanti della legge 7 agosto 1990 n. 241 per l'amministrazione militare, in Poli - Tenore, I procedimenti amministrativi tipici e il diritto di accesso nelle Forze armate, Giuffrè, 2002.

[5] Si pensi al principio del contraddittorio (assicurato nella legge del 1990 dalla previsione dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento e delle informazioni di cui all'art. 8), per i procedimenti disciplinari assicurato da sempre dall'obbligo della previa contestazione; si pensi, ancora, all'individuazione di un responsabile del procedimento, o al diritto di partecipazione al procedimento, da sempre operante nei procedimenti disciplinari.

[6] Art. 10, lettera a).

[7] L'istituto della visione degli atti (art. 10) riguarda il soggetto interessato al procedimento perché destinatario degli effetti del provvedimento finale, ovvero altro soggetto che per legge debba intervenire nel procedimento. Invece, l'istituto dell'accesso ai documenti della Pubblica Amministrazione (art. 22) riguarda i terzi, nel senso che riguarda soggetti non interessati al procedimento né c.d. intervenienti necessari.

[8] Tale principio trae origine dalla considerazione che se le fasi orali del procedimento non venissero adeguatamente documentate si vanificherebbe del tutto la previsione legislativa del diritto di visione degli atti (per l'interessato e gli intervenienti necessari ex art. 10), nonché il diritto di accesso per chiunque possa vantare posizioni giuridicamente tutelate (ex art. 22 e ss.).

[9] L’articolo 1361 – Consegna - prevede che: 1. con la consegna sono punite: a) la violazione dei doveri diversi da quelli previsti dall’articolo 751 del regolamento; b) la recidiva nelle mancanze; c) più gravi trasgressioni alle norme della disciplina e del servizio. 2. Il provvedimento con il quale è inflitta la punizione è comunicato per iscritto all'interessato ed è trascritto nella documentazione personale. 3. Il provvedimento è esecutivo dal giorno della comunicazione verbale all'interessato. 4. I militari di truppa coniugati, i sottufficiali e gli ufficiali che usufruiscono di alloggio privato sono autorizzati a scontare presso tale alloggio la punizione di consegna

[10] L’articolo 1362 - Consegna di rigore prevede che: 1. La consegna di rigore si applica per le infrazioni specificamente indicate nell'articolo 751 del regolamento; 2. Il proprio alloggio, di cui all'articolo 1358 comma 5, può essere sia quello privato sia quello di servizio; 3. Il comandante di corpo può far scontare, per particolari ragioni di disciplina, la consegna di rigore in apposito spazio nell'ambiente militare anche al personale provvisto di alloggio privato o di servizio; 4. Il superiore che ha inflitto la punizione può disporre che la consegna di rigore venga scontata con le stesse modalità previste per la consegna se lo richiedono particolari motivi di servizio; 5. I locali destinati ai puniti di consegna di rigore hanno caratteristiche analoghe a quelle degli altri locali della caserma adibiti ad alloggio; 6. Il controllo dell’esecuzione della sanzione è affidato a superiori o pari grado del punito ed è esercitato secondo le disposizioni di ciascuna Forza armata o Corpo armato; 7. Con la consegna di rigore possono, inoltre, essere puniti: a) fatti previsti come reato per i quali il comandante di corpo non ritenga di richiedere il procedimento penale ai sensi dell’articolo 260 c.p.m.p.; b) fatti che hanno determinato un giudizio penale a seguito del quale è stato instaurato un procedimento disciplinare. 8. Il provvedimento relativo alla punizione è subito comunicato verbalmente all'interessato e successivamente notificato mediante comunicazione scritta. Esso è trascritto nella documentazione personale; 9. Il provvedimento è esecutivo dal giorno della comunicazione verbale all'interessato.

[11] Il regolamento di disciplina militare approvato con D.P.R. 18 luglio 1986, n. 545, registrato alla Corte dei Conti l’8 settembre 1986 con registro n. 61, foglio n. 50, è stato assorbito in toto, con D.P.R. - 15 marzo 2010 n. 90, dal c.d. TUROM: Testo Unico delle disposizioni Regolamentari in materia di Ordinamento Militare, a norma dell'articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246.

[12] Relazione 4^ Commissione permanente Difesa, cit., 4.

[13] V. G. Landi, Enciclopedia del Diritto Giuffrè, edizione del 1964, alla voce Disciplina Militare, l’autore sostiene che <<la stessa regolamentazione disciplinare è concepita come manifestazione d’un potere di autorganizzazione interno all’istituzione e non già come una delle direzioni in cui si svolge il normale potere regolamentare del Governo>>; l’esercito <<godeva di particolare autonomia normativa, non dovendo necessariamente i principi di questo collimare con quelli dell’ordinamento statale, in considerazione dell’assoluta particolarità dell’organizzazione militare, ravvisabile in primo luogo nell’eventuale impiego bellico, ma sicuramente presente anche in tempo di pace>> (v. C. Malinconico)

[14] Il termine “supremazia speciale” viene comunemente utilizzato nella letteratura giuridica per indicare il potere unilaterale della Pubblica Amministrazione (cfr. M. Sandulli in Diritto Amministrativo, Napoli, 1989, E. Casetta in Manuale di Diritto Amministrativo, Milano, 2002, pag.????307; P. Virga Diritto Amministrativo vol.2, Milano, Giuffrè, 2001, pag.????19. In questa sede “supremazia speciale” si riferisce invece alla vera e propria separazione dell’ordinamento militare da quello generale e alla conseguente autonomia normativa regolamentare che ha caratterizzato le forze armate fino all’entrata in vigore della legge n. 382/1978.

[15] Il testo della legge n. 382/78 alimentò un forte dibattito anche interno alle stesse forze armate. Basti pensare all’episodio, storicamente ricordato da molti protagonisti di quegli anni, che vide alcuni esponenti dei vertici militari indirizzare un monito ai Presidenti della Camera e del Senato per fare opposizione al disegno di legge paventando effetti deleteri sull’intero ordinamento militare.

[16] 18 Relazione 4^ Commissione permanente Difesa, cit., 6-7.

[17] Per una disamina del procedimento di giuridicizzazione della disciplina militare si veda Intelisano, Introduzione ai principi della disciplina militare in Il Nuovo ordinamento disciplinare delle Forze Armate a cura di Riondato, Cedam, 1995.

[18] Sulla teoria dell'ordinamento militare come ordinamento a sé, con propri principi e regole si veda Bachelet, Disciplina militare e ordinamento giuridico statale, Giuffrè, 1962, che fu il primo a porne in discussione la dogmaticità e correttezza giuridica.

[19] L'art. 3 della legge di principio sulla disciplina militare (legge 382/78) afferma in modo esplicito che ai militari sono riconosciuti tutti i diritti costituzionali, pur prevedendo la possibilità di limitare con legge l'esercizio di alcuni di essi per garantire l'assolvimento dei compiti propri delle FF.AA.

[20] Sulle caratteristiche peculiari del sistema disciplinare militare, si rimanda a Boursier Niutta - Esposito, Elementi di diritto disciplinare militare. La disciplina di corpo, Laurus, 2002, pagg. 31 ss.

[21] Sulla questione della pregressa concezione della non impugnabilità delle sanzioni disciplinari militari vedi Paccagnella Volpe, Commento art. 70 RDM, in Il nuovo ordinamento disciplinare delle Forze Armate, cit., pagg. 440 ss.

[22] In realtà, già il regolamento di disciplina militare del 1964 prevedeva l'obbligo della previa contestazione e dell'esame delle giustificazioni. Tuttavia, mancando una disposizione sanzionatoria di detto obbligo si era, di fatto, instaurata la prassi che il militare veniva a sapere dell'avvenuta sanzione, leggendo il proprio nominativo nella c.d. "tabella dei puniti", solo dopo che essa era stata inflitta. La legge 382/78, prevedendo l'impossibilità di alcuna sanzione senza la previa contestazione e l'esame delle giustificazioni, ha di fatto sanzionato la violazione della specifica procedura con la nullità (rectius: annullabilità) della sanzione, dando effettività all'obbligo di osservanza della disposizione.

[23] Tale previsione è posteriore alla legge 382/78 ed allo stesso Regolamento di disciplina Militare essendo subentrata con la legge 241/90 che ha disciplinato, in via generale, il procedimento amministrativo dettando precise disposizioni cui non si sottrae il procedimento disciplinare militare.

[24] Diritto di difesa, ovviamente, esercitabile esclusivamente nei limiti fissati dal legislatore: non potendosi ritenere detto diritto di natura costituzionale, prevedendo la Costituzione l'inviolabilità del diritto di difesa nei soli procedimenti giurisdizionali. Sulla materia vedasi: AA.VV. (coordinati da Boursier Niutta) Elementi di diritto Militare - aspetti costituzionali, Quaderni della Rassegna dell'Arma dei Carabinieri, Roma, 2000.

[25] In proposito, ex plurimis: Cons. St., sez. IV, 12 dicembre 2000, n. 6572.

[26] La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della legge di stato dei sottufficiali dell'Esercito della Marina e dell'Aeronautica (legge 599/54) nella parte in cui non prevedeva alcun termine per la sottoposizione del sottufficiale al procedimento disciplinare di stato, ha ritenuto incostituzionale l'assenza di alcuna previsione temporale, affermando al necessità di applicare ai procedimenti disciplinari di stato dei militari, i termini previsti dal DPR n. 3/1956 sugli impiegati civili dello stato (sentenza 11 marzo 1991, n. 104).

[27] Per una disamina dei termini del procedimento disciplinare vedasi Boursier Niutta - Esposito, Elementi di diritto disciplinare militare - La disciplina di corpo, Laurus, 2002, pagg. 108 ss.

[28] Il principio fissato dall'art. 2, commi 2 e 3, della legge 241/90 è stato ritenuto uno dei più rilevanti della nuova disciplina dei procedimenti amministrativi (Poli - Tenore, I procedimenti amministrativi tipici e il diritto di accesso nelle Forze armate, Giuffrè, 2002, pagg. 36 ss).

[29] Per una disamina degli istituti portanti della legge 241/90 nel procedimento amministrativo militare in genere vedi Poli - Tenore, op. cit., pagg. 29 ss.

[30] Sulla incidenza dell'interpretazione dell'art. 3 della Cost. sul concetto di imparzialità si veda Allegretti, voce Imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione, in Dig. Disc. Pubbl., vol. VIII, pag. 135, UTET, 1993.

[31] Per la legittimità costituzionale della assenza di separazione: Corte Costit., 20 ottobre 1983, n. 319.

[32] Cerri, Imparzialità e indirizzo politico nella pubblica amministrazione, Padova, 1973.

[33] Sulla incidenza dell'interpretazione dell'art. 3 della Cost. sul concetto di imparzialità si veda Allegretti, voce Imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione, in Dig. Disc. Pubbl., vol. VIII, pag. 135, UTET, 1993.

[34] Mazzi, ibidem, pag. 389

[35] In realtà, la Corte Costituzionale fu chiamata a deliberare in ordine alla costituzionalità o meno della mancata previsione di un termine entro il quale doveva essere instaurato il procedimento di Stato, dichiarandone l'illegittimità, con la sentenza 27 febbraio-11 marzo 1991 n. 104,  senza che fosse mai investita del medesimo problema in ordine al procedimento di corpo.

[36] Per una disamina delle modalità di accertamento del fatto e per le differenze ontologiche con lo scopo del procedimento disciplinare tendente ad accertare non già il fatto materiale (già necessariamente accertato) quanto, invece, la responsabilità disciplinare in ordine al fatto si rimanda a Boursier Niutta - Esposito, Elementi di disciplina militare - La disciplina di corpo, Laurus, 2002.

[37] Estesa poi ai procedimenti di stato riguardanti i militari dalla citata sentenza della Corte Costituzionale 11 marzo 1991, n. 104.

[38] Si veda l'art. 120 del D.P.R. n. 3/1956.

[39] Il principio dell’immediatezza della contestazione disciplinare è posto a tutela dell’affidamento del lavoratore (Cass. 21 dicembre 2000, n. 16050, in Notiz. giur. lav., 2001, 316; Trib. Bergamo 4 agosto 2010, n. 306, in Guida lav., 2010, n. 42, 37). Il requisito della tempestività va riferito alla contestazione della infrazione disciplinare e non anche alla irrogazione della sanzione, v. Cass. 16 settembre 2004, n. 18722, in Orient. giur. lav., 2004, I, 857.

[40] Cass. 8 giugno 2009, n.13167, in Lav. giur., 2009, 11, 1169.

[41] “Nel licenziamento per giusta causa l’immediatezza della comunicazione del provvedimento espulsivo rispetto al momento della mancanza addotta a sua giustificazione si configura quale elemento costitutivo del diritto al recesso del datore di lavoro”. Così, Cass. 1 luglio 2010, n. 15649, cit..

[42] Tale decadenza si verifica altresì nell’ipotesi di mancato rispetto del termine contrattualmente fissato entro il quale effettuare la contestazione, “non rilevando la mancanza di precisazione, nel contratto, delle conseguenze derivanti dall’inosservanza del termine stabilito”. Così, Cass. 18 marzo 2004, n. 5527, in Foro it. Rep., 2004, voce Lavoro (rapporto), nn. 1164, 1165 . La tardività della contestazione disciplinare in relazione all’epoca della piena conoscenza del comportamento inadempiente del lavoratore (rilevante per la sua idoneità ad incidere sulle possibilità di difesa dell’incolpato ed a dimostrare l’acquiescenza del datore di lavoro) costituisce oggetto di eccezione e, quindi, il relativo onere probatorio grava sul lavoratore. In questo senso, Cass. 22 febbraio 1995, n. 2018, in Mass. giur. lav., 1995, 371. In generale, per gli aspetti relativi all’onere probatorio, V. Cass. 23 febbraio 2009, n. 4368, in Foro it. Rep., 2009, voce Lavoro (rapporto), n. 1496.

[43] Nel senso che il requisito dell’immediatezza deve parametrarsi con la particolarità delle infrazioni commesse e con la necessità di un margine temporale per il loro preciso accertamento da parte del datore di lavoro, v. Cass. 17 dicembre 2008, n. 29480, in Riv. giur. lav., 2009, II, 356, con nota di NICOLINI, Immediatezza della contestazione disciplinare e specificità; Cass. 17 settembre 2008, n. 23739, in Lav. giur., 2009, 161;   Cass. 29 settembre 2003, n. 14507, in Riv. it. dir. lav., 2004, II, 611, con nota di GHIRARDI, Questioni in materia di termine imposto dai contratti collettivi per l’adozione di provvedimenti disciplinari; Cass. 8 gennaio 2001, n. 150, in Riv. it. dir. lav., 2001, II, 736, con nota di  ZILIO GRANDI, Ancora sul principio di immediatezza e sanzioni disciplinari:  il licenziamento per giusta causa.

[44] Cfr. Cass. 23 febbraio 2012, n. 2725, in Guida lav., 2012, n. 17, 54; Cass. 31 gennaio 2012, n. 1403, id., n. 8,16; Cass. 14 settembre 2011, n. 18772, in Lav. giur., 2011, 1160 e in Riv. giur. lav., 2012, II, 51, con nota di IMPICCIATORE, Immediatezza della contestazione nel licenziamento disciplinare e demansionamento del lavoratore; Cass. 12 luglio 2010, n. 16317, in Guida lav., 2010, n. 32/33, 24; Cass. 1 luglio 2010, n. 15649;  Cass. 2 febbraio 2009, n. 2580, in Arg. dir. lav., 2009, 1161, con nota di MALIZIA, La variabilità empirica del concetto di immediatezza della contestazione disciplinare; Cass. 22 ottobre 2007, n. 22066, in Notiz. giur. lav., 2007, 660; Cass. 4 aprile 2007, n. 8461, id.,  339;  Cass. 20 giugno 2006, n. 14115, in Foro it., 2006, I, 2718, con nota di L. DE ANGELIS, L’immediatezza della contestazione disciplinare tra silenzio testuale, costruzione giurisprudenziale e qualche «formalismo senza forma» della corte di cassazione. Cass. 4 marzo 2004, n. 4435, in Notiz. giur. lav., 2004, 518; conformi, Cass. 19 agosto 2004, n. 16291, in Foro it. Rep., 2004, voce Lavoro (rapporto), n. 1704; Cass. 23 aprile 2004, n. 7724, in Foro it. Rep., 2004, voce Lavoro (rapporto), n. 1708; Cass. 29 marzo 2004, n. 6228, in Foro it. Rep., 2004, voce Lavoro (rapporto), n. 1709). “In materia di licenziamento per giusta causa, il lasso temporale fra i fatti e la contestazione, ai fini della valutazione dell’immediatezza del provvedimento espulsivo, deve decorrere dall’avvenuta conoscenza da parte del datore di lavoro della situazione contestata e non dall’astratta percettibilità o conoscibilità dei fatti stessi; in particolare, il datore di lavoro deve fornire la prova  del momento in cui ha avuto la piena conoscenza dei fatti da addebitare al lavoratore…” V. Cass. 15 ottobre 2007, n. 21546, in Notiz. giur. lav., 2008, 2, 197. Peraltro, la contestazione deve avvenire non appena i fatti appaiano “ragionevolmente sussistenti”, non essendo necessario che il datore di lavoro ne abbia assoluta certezza (Cass. 12 maggio 2005, n. 9955, in Notiz. giur. lav., 2005, 571; Cass. 16 giugno 1987, n. 5309, in Foro it. Rep., 1987, voce Lavoro (rapporto), n. 1075; App. Napoli 11 giugno 2009, in Lav. giur., 2010, 264, con nota di A. MINERVINI, Responsabilità del lavoratore per violazione di norme di “sicurezza logica”.

[45] Dette ragioni non possono consistere nella cattiva organizzazione del lavoro attuata dall’imprenditore. V. Cass. 10 agosto 2004, n. 15467, in Diritto e giustizia, 2004, n. 37, 30, relativa ad una fattispecie in cui il ritardo nella contestazione dell’addebito era stato giustificato sostenendo che i diretti superiori gerarchici del lavoratore non avevano riferito tempestivamente, in ordine all’infrazione, agli organi titolari del potere disciplinare.

[46] La valutazione della tempestività della contestazione disciplinare deve tener conto del riconoscimento del pieno ed effettivo diritto di difesa garantito al lavoratore, come del comportamento datoriale secondo buona fede. In questo senso, Cass. 4 aprile 2007, n. 8461, cit..

[47] Cfr. Cass. 13 dicembre 2010, n. 25136, in Riv. it. dir. lav., 2012, II, 79, con nota di LAZZERONI, Il parametro dell’immediatezza della contestazione di addebito; Cass. 17 settembre 2008, n. 23739, in Lav. giur., 2009, 161, con nota di GOLISANO, Intorno all’immediatezza della contestazione nel licenziamento disciplinare.

[48] Cass. 30 dicembre 2009, n. 27840, in Lav. giur., 2010, 302; Cass. 11 gennaio 2006, n. 241, in Notiz. giur. lav., 2006, 371; Cass. 16 settembre 2004, n. 18722, in Orient. giur. lav., 2004, I, 857; Cass. 11 maggio 2004, n. 8914, in Foro it. Rep., 2004, voce Lavoro (rapporto), n. 1161; Cass. 10 maggio 1995, n. 5093, ivi, 1995, voce cit., n. 862;  Trib. Bologna 29 settembre 2010, in Lav. giur., 2010, 1243.

[49] In questa linea, v. Cass. 13 dicembre 2010, n. 25136, in Guida lav., 2011, n. 7, 33,

[50] Ciò, dal momento che “il parere era imposto da una specifica norma della contrattazione collettiva e che l’adempimento a tale disposizione era prova dell’osservanza da parte del datore del principio di buona fede contrattuale”. Così, Cass. 9 maggio 2007, n. 10547, in Riv. giur. lav., 2007, II, 609, con nota di F. FABBRI, Ancora sul demansionamento e sull’«autotutela» del lavoratore; in Lav. nelle p.a., 2007, 930, con nota di A. MONTANARI, Limiti alla facoltà del dipendente di rifiutare l’adempimento della prestazione lavorativa ritenuta dequalificata.

[51] Cass. 8 giugno 2009, n. 13167, cit..

[52] Cfr.: art. 14, 4° comma, l. n. 382/1978 e art. 64 R.D.M.

[53] Per ulteriori valutazioni circa la consegna, i provvedimenti disciplinari provvisori emessi dal comandante di corpo a titolo precauzionale e il controllo al personale in entrata e in uscita da installazioni militari, vedi S. RIONDATO, (1995), "Art. 28 R.D.M. - Diritti dei militari", pag. 215.

[54] Così: M. MAZZIOTTI DI CELSO (1985), Lezioni di diritto costituzionale, 190. L'autorevole autore accoglie la seconda concezione della libertà personale. Sullo stesso piano: P. BARILE (1984), Diritti dell'uomo e libertà fondamentali, 111, che sottolinea proprio la parabola evolutiva della libertà personale che da libertà dagli arresti è giunta, nella formulazione dell'art. 13 Cost., alla libertà di autodeterminazione come affermazione di nonviolenza fisica e morale. Sul punto, però, appare persuasiva e tutto sommato condivisibile la tesi di chi, facendo leva sulle garanzie della riserva assoluta di legge e della riserva di giurisdizione, critica la predetta impostazione teorica che condurrebbe fatalmente alla incostituzionalità di tutte quelle leggi che prevedono la possibilità di restrizioni alla libertà morale di un soggetto in ordine al compimento di prestazioni personali (senza considerare che per quest'ultima ipotesi la Costituzione, con l'art. 23 Cost., appresta già una specifica tutela). Sul punto: A. PACE (1992), Problematica delle libertà costituzionali - parte speciale, 169.

[55] Vedi: G. VASSALLI (1958), "La libertà personale nel sistema delle libertà costituzionali", pag. 355.

[56] Per tutti: L. VIOLANTE (1974), "La giustizia militare", 149.

[57] Vedi: V. BACHELET (1962), Disciplina militare e ordinamento giuridico statale, 203

[58] Ibidem, 216.

[59] Su questa linea: G. MAZZI (1995), "Art. 56 R.D.M. - Principi fondamentali", 361; L. M. FLAMINI, "Art. 65 R.D.M. - Consegna di rigore", 418; S. RIONDATO, (1995), "Art. 28 R.D.M.", 215.

[60] Vedi la sentenza n. 17 del 1991.

[61] Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo - Roma 04.XI.1950 - www.echr.coe.int

[62] Si veda art. 117, 1°comma, Cost.

[63]Si veda TAR Lazio, sez. II, che, in una rivoluzionaria sentenza, la nr. 11984/2010, ha affermato che “fra le più rilevanti novità correlate all’entrata in vigore del Trattato [di Lisbona], vi è l’adesione dell’Unione alla CEDU”, cui va ad aggiungersi la riformulazione della disposizione per cui i diritti fondamentali, quali garantiti dalla CEDU e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri “fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali” (art. 6, par. 3, TUE). Ne deriva, a mente del TAR Lazio, che “le norme della Convenzione divengono immediatamente operanti negli ordinamenti nazionali degli Stati (…), e quindi nel nostro ordinamento nazionale, in forza del diritto comunitario, e quindi in Italia ai sensi dell’art. 11 della Costituzione”.

[64] Art. 5 della convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo - Roma 04.XI.1950 - www.echr.coe.int

[65] Art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo - Roma 04.XI.1950 - www.echr.coe.int

[66] Vedi FANTACCHIOTTI, FRESA, TENORE, VITELLO, La responsabilità disciplinare nelle carriere magistratuali, Milano, Giuffrè, 2010

[67]C.cost., 19 maggio 2008 n.182, in www.cortecostituzionale.it. In terminis C.cost.,

[68]In terminis C.cost., 1992 n. 289.

[69]FANTACCHIOTTI, FRESA, TENORE, VITELLO, La responsabilità disciplinare nelle carriere magistratuali, Milano, Giuffrè, 2010;

[70] Tra i tanti contributi sulla legge 241 del 1990 dopo le rilevanti modifiche apportate dalle leggi n.15 ed 80 del 2005,  si vedano:

TENORE, Incidenza della nuova legge n.241 del 1990 sulle pubbliche amministrazioni, Padova, 2006; DE ROBERTO, La legge generale sull’azione amministrativa, Torino, 2005; Aa.Vv. (a cura di CARINGELLA, DE CAROLIS, DE MARZO), Le nuove regole dell’azione amministrativa dopo le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Milano, 2005; CARINGELLA, SEMPREVIVA, Il procedimento amministrativo, Napoli, 2005; CARANTA, FERRARIS, RODRIGUEZ, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 2005; Aa.Vv. (a cura di M.A. SANDULLI, Riforma della l. 241/1990 e processo amministrativo, Atti del convegno organizzato (in collaborazione tra l’Università Bocconi, Il Foro Amm.-TAR e la Scuola per le professioni legali di Pavia) presso l’Università Bocconi di Milano il 25 maggio 2005, su “Riforma della l. 241/1990 e processo amministrativo: una riflessione a più voci”, pubblicati sul supplemento al n. 6/05 del Foro Amm.-TAR., 2005; Aa.Vv. (a cura di ITALIA e M.A. SANDULLI), L’azione amministrativa, commento alla l. 7 agosto 1990 n. 241 modificata dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15 e dal d.l. 14 marzo 2005 n. 35, Milano, 2005; TOMEI (a cura di), La nuova disciplina dell’azione amministrativa, Commento alla legge n. 241 del 1990 aggiornata alle leggi n. 15 e n. 80 del 2005, Padova, 2005; ROMANO TASSONE, Prime osservazioni sulla legge di riforma della L. n. 241/1990, in www.giustamm.it, 2005; GALLO, La riforma della legge sull’azione amministrativa ed il nuovo titolo V della nuova Costituzione, in www.giustamm.it, 2005; CERULLI IRELLI, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90, I parte, in www.giustamm.it, 2005.

[71] Vedi C.cost., 22 luglio 2003 n.262, in in Foro it., 2003, I, 3225.

[72] Vedi ROMBOLI, La Corte costituzionale compie cinquant’anni: Corte ed autorità giudiziaria, ivi, 2006, V, 326

[73] Vedi articolo 3 lettera f) Decreto Legislativo C.P.S. del 13/09/1946 n. 233, Ricostituzione degli Ordini delle

professioni sanitarie e per la disciplina dell'esercizio delle professioni stesse. 

[74] Vedi articolo 38 D.P.R. del 05/04/1950, n. 221, Approvazione del regolamento per la esecuzione del decreto

legislativo 13 settembre 1946, n. 233, sulla ricostituzione degli Ordini delle professioni sanitarie e per la disciplina dell'esercizio delle professioni stesse.

[75] Ved articolo 6 Legge 24 luglio 1985, n. 409 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 13 agosto, n. 190). - Istituzione della professione sanitaria di odontoiatria e disposizioni relative al diritto di stabilimento ed alla libera prestazione di servizi da parte dei dentisti cittadini di Stati membri delle Comunità europee. i

[76] Vedi TENORE, Il manuale del pubblico impiego privatizzato, Roma Epc libri, 2010.

[77] Vedi POLI, TENORE (a cura di), L’ordinamento militare, Milano, 2006, 620 ss.; POLI-TENORE, I procedimenti amministrativi tipici ed il diritto di accesso nelle forze armate, Milano, 2003, 238 ss. Per la disciplina del personale della Polizia di Stato v. SGALLA, BELLA, BELLA, Manuale di disciplina per il personale della Polizia di Stato, Roma, 2001; TENORE, FRISCIOTTI, SCAFFA, La responsabilità ed il procedimento disciplinare nelle forze armate e di Polizia, Roma, 2009.

[78] Vedi GRANDI, Il procedimento disciplinare in sede aziendale e in sede sindacale, in Le sanzioni disciplinari nella contrattazione collettiva, Milano, 1966

[79] Vedasi ZANOBINI, L'esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, in Trattato dir. amm. diretto da Orlando, vol. II, parte III, Milano, 1935, 383 ss.; CATELANI, Gli ordini ed i collegi professionali nel diritto pubblico, Milano, 1976,

[80] D.Lgs. n. 150/2009 art. 55 bis, in particolare co. 1, 2, 3 e 4

[81] M.I.U.R. 23/5/2012 prot. n. 916, che richiama le precedenti Circ. MIUR 20/4/2012 n. 32 prot. n. 588 e Direttiva Min. Riforme e Innov PA 6/12/2007 

 

DR. Marco VOTANO

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